Mahkeme : SAKARYA Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Mahkumiyet: Gebze 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 24.09.2019 tarihli, 2019/7 esas ve 2019/248 sayılı kararı
2- Düzeltilerek esastan ret:

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurusunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanığın dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın ... ile telefon görüşmesi sonucu ..."e uyuşturucu madde satacağı değerlendirilerek yapılan fiziki takipte sanığın ... Caddesi ... Pastanesi önünde 10 dakika bekledikten sonra ..."in aracıyla gelerek sanığı aldığı, Sokullu Caddesi"ne giderek arabayı park ettiği ve uyuşturucu madde ticaretinin araç içerisinde gerçekleştiği olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2021 tarihli 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararı da gözetilerek, özel araçların “umumi veya umuma açık yer” kapsamında olmadığı, dolayısı ile TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı; ancak sanığın alıcı ile buluşmadan önce başkasına vermek amacıyla üzerinde bulundurduğu satışa konu uyuşturucu maddelerle bekleme yaptığı yer olan ... Caddesi ... Pastanesi önünün TCK"nın 188/4-b maddesinde belirtilen okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içinde olması halinde anılan madde uyarınca sanık aleyhine artırım yapılabileceği cihetle mahallinde keşif yapılarak sanığın bekleme yaptığı yerin belirtilen yerlere olan yürüme mesafesinin tespitinden sonra TCK"nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olup, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin kararı hukuka aykırı bulunduğundan CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Gebze 1. Ağır Ceza Mahkemesi"ne, kararın bir örneğinin Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi"ne gönderilmesine 14.12.2021 tarihinde üye ..."in değişik gerekçesi ve oy birliği ile karar verildi.


DEĞİŞİK GEREKÇE / KARŞI OY

Bozma kararında, sanık ...’ın ... ile iletişiminin dinlenmesi sonucunda, ...’ın ...’e uyuşturucu madde satacağı değerlendirilerek yapılan fiziki takipte, ...’ın ... Gazi Cad. ... Pastanesi önünde 10 dakika bekledikten sonra, ...’in kendi aracıyla gelerek sanık ...’ı arabasına aldığı, Sokullu Caddesine giderek arabasını park ettiği, uyuşturucu madde ticaretinin araç içinde gerçekleştiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2021 tarihli, 2020/327 esas ve 2021/145 karar sayılı kararı gözetilerek özel araçların ‘‘umumi veya umuma açık yerler’’ kapsamında olmadığı, dolayısı ile TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulama koşullarının bulunmadığı kabul edilmiş; ancak sanığın alıcı ile buluşmadan önce bekleme yaptığı yer olan ... Gazi Cad. ... Pastanesi önünün TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlerin sınırlarına 200 metre mesafe içinde olması halinde, anılan madde uyarınca sanık aleyhine artırım yapılabileceği kabul edilerek, keşif yapılarak, sanığın bulunduğu yerin TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlere olan mesafesinin belirlenmesinden sonra TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanıp, uygulanmayacağının belirlemesi gerektiği hususu bozma nedeni yapılmıştır.
TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlere 200 metre mesafede umumi veya umuma açık yerlerde, TCK’nın 188/3. maddesindeki fiillerin işlenmesi artırım sebebi yapılmıştır.
Kararda, sanığın uyuşturucu madde sattığı yerin özel aracın içerisi olup, umumilik ve umuma açıklık unsurunun bulunmadığı sabitlenmiştir.
Bu kabule rağmen çoğunluk tarafından, sanığın bekleme yaptığı yere 200 metre mesafede TCK’nın 188/4-(b) maddesinde belirtilen yerlerin var olup olmadığının araştırılması, yoksa TCK’nın 188/4-(b) maddesinin uygulanamayacağı, varsa uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu durum kabul edilerek uygulama yapılamaz, çünkü sanığın eylemini ‘‘umumi veya umuma açık olmayan yerde’’ gerçekleştirdigi anda, suçunun subutunun sağlandığı sabit olacağından, artık kronolojik olarak zamanda geriye dönülerek, (sanığın üzerinde, eşyasında uyuşturucu/uyarıcı madde bulunup bulunmadığının kesin olarak bilinmediği zaman diliminde, sanığın henüz uyuşturucu/uyarıcı madde satmadığı, satışa arzettiğine ilişkin bir eylemi de bulunmadığı, birisine temin etmediği, vermediği ya da üzerinde bulunan uyuşturucu maddeyi temin etme düşüncesinden vazgeçtiği hallerde ve ayrıca umuma açık veya umumi yerde bir eylemi görülmemesine rağmen,) zanna dayanılarak TCK’nın 188/3. maddesinde belirtilen fiillere ilişkin olarak, TCK’nın 188/4-(b) maddesi uyarınca cezanın artırılması hukuka aykırıdır.
Yukarıda belirttiğim gibi zamanda geriye dönülerek sanığın eylemi sabit olmadan, mahkum edilmesi ve üzerine de TCK’nın 188/4-b maddesinde belirtilen yerlere 200 metre mesafede umumi veya umuma açık yerlerde sanığın bulunması nedeniyle artırım yapılması gibi bir durum ortaya çıkar.
Örnek vermek gerekirse, üzerinde ya da eşyasında (kullanmak amacı dışında) uyuşturucu madde taşıdığı, nakledeceği, temin edeceği, satacağı düşünülen olduğu şüphesiyle takip edilen kişilerin, umuma açık veya umumi yerde eylemini gerçekleştirdiği görülmeden şüphe nedeniyle yakalandığında, kişinin durduğu yere 200 metre mesafede ‘‘okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesisler…’’ bulunduğundan bahisle TCK’nın 188/3. maddesindeki eylemler sabit olmadan, sabit olduğu kabul edilerek umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi nedeniyle TCK’nın 188/4-(b) maddesinin uygulanması gerektiği gibi sonucuna varılır.
Oysa, ‘‘okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunan bina ve tesislerin…yanında bulunan evinde uyuşturucu/uyarıcı madde satışı yapan kişi alıcılarla buluşmadan önce başkalarına vermek amacıyla evinde uyuşturucu/uyarıcı maddeyi evinde bulundurması halinde ev umuma açık olmadığından TCK’nın 188/4-(b) maddesi uyarınca artırım yapılmadığı içtihatlarla sabittir.
TCK’nın 2. maddesinin üçüncü fıkrası ile kıyas yasaklanmıştır: “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.’’
Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. Bu durum, suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucudur.
Ceza hukukunda da tüm hukuk dallarında olduğu gibi yorumlama faaliyeti yapılacaktır. Ancak kişi hak ve hürriyetlerini daraltıcı ve ceza sorumluluğunu genişletmesi bakımından, kıyas ve kıyasa varacak şekilde genişletici yorum ceza hukukunda yasaklanmıştır.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle, hükmün bozulmasına ilişkin kararda belirttiğim, yukarıdaki bölüm nedeniyle çoğunluğun bu yöndeki görüşüne değişik gerekçemle karşı olduğumdan katılmıyorum.