Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinden fazla ödenen kısmen iadesi, birleşen dava iş bedelinden doğan alacağın tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli davasıdır. Davacı birleşen davada davalı iş sahibi, davalı birleşen dosyada davacı ise yüklenici yüklenicidir. Davacı birleşen dosyada davalı vekili, davalıya fazla ödeme yapıldığını davacı birleşen dosyada davalı ise iş bedelinden faturaya dayalı kısmın ödenmediğini ve bu alacağın tahsili amacıyla ... 1. İcra Müdürlüğü"nün 2010/11736 Esas sayılı icra dosyası ile takibe geçtiklerini, davalı borçlunun haksız ve yersiz şekilde takibe itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptâlini ve %20"den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiş, davalı taraflar asıl ve birleşen davanın reddini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kabulüne ve %20 oranında icra kötüniyet tazminatına karar verilmiş, verilen karar davalı birleşen davada davacı vekilince süresinde temyiz edilmiştir
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle asıl davada dava tarihinin yanlış yazılması maddi hata olup, mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre yüklenici vekilinin asıl davaya yönelik tüm, birleşen davaya yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine ve reddedilen miktar miktar üzerinden % 20 kötüniyet tazminatının davalı karşı davacıdan alınarak davacı karşı davalıya verilmesine karar verilmiştir. İİK 67/II. maddesi uyarınca alacaklının kötüniyet tazminatına mahkum edilebilmesi için, takibinde haksız ve kötüniyetli olması gerekir. Oysa ki, davacı alacaklının takip yapmakta haksız olsa da, kötüniyetli takip yaptığına ilişkin delil bulunmamaktadır. Öte yandan mahkemenin gerekçeli kararında hükmedilen tazminat icra ve
inkar tazminatı olarak adlandırılmış ise de takip yapan alacaklı aleyhine hükmedildiği ve itirazın iptâli davasının reddedildiği nazara alındığında kötüniyet tazminatı olduğu ve hatalı nitelendirildiği anlaşılmaktadır. Kararın bu nedenle bozulması gerekmişse de düşülen bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılması gerektirmediğinden, hükmün HMK"nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı birleşen dosyada davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca hükmün B. bendinde yer alan "Dava konusu alacak var, likit ve hesaplanabilir olduğundan asıl alacağın %20"si oranında icra inkar tazminatıtının davalı karşı davacıdan alınarak davacı karşı davalıya verilmesine" cümlesinin karardan çıkarılmasına, "davacı karşı davalının ispatlanamayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine" cümlesinin B bendinin son kelimesi olan "reddine" kelimesinden sonra gelmek üzere karara eklenmesine, kararın değişik bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.