Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/43 Esas 2021/30 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/43
Karar No : 2021/30

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİ HAKKINDA KARAR

Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 02/04/2021 tarih ve E:2021/36, K:2021/36 sayılı kararıyla;
Davalı … Kurumu vekilleri I. Hukuk Müşaviri Av. … ve Av. … tarafından, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin 29/06/2017 tarih ve E:2017/664, K:2017/728 sayılı ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2020/1380, K:2020/1251 sayılı kararları ile, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. İdari Dava Dairesinin 27/02/2020 tarih ve E:2018/6692, K:2020/1349 sayılı kararları arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenmesi nedeniyle,
"Aykırılığın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. ve 12. İdari Dava Dairelerinin kararları doğrultusunda giderilmesi gerektiği" görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 5. fıkrası uyarınca karar verilmesi için dosyanın Danıştaya gönderilmesi üzerine,
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkimi …'nin açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:

I-AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI :

A- ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 12. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2017/664 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: Davacılar tarafından, vefat eden murislerinin "nivolumab" etken maddeli "opdivo" isimli ilacın hastalığının tedavisinde kullanılması talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
Ankara 11. İdare Mahkemesinin 20/03/2017 tarih ve E:2016/3053, K:2017/1121 sayılı kararının özeti:
Anayasa'nın 56. maddesi, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 27. maddesi, 3359 sayılı Kanun'un 3/k maddesi, 1262 sayılı Kanun'un Ek-7. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 4.1.4. maddesi uyarınca;
İlacın ruhsatlı endikasyonları ve prospektüs dozu dışında kullanımının ancak Sağlık Bakanlığı onayı ile mümkün olduğu,
Bu bağlamda, endikasyon dışı kullanılan veya şahsî tedavi amacıyla yurt dışından getirtilen ilaçların bilimsel veriler doğrultusunda tıbbi, etik, hukuki ve akılcı kullanımını temin etmek amacıyla Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından hazırlanan Endikasyon Dışı İlaç Kullanımı Kılavuzunda, endikasyon dışı ilaç kullanımı için genel esasların belirlendiği,
Buna göre, onaylı endikasyon ve standart doz dâhilinde ilaçla tedavisi mümkün olan hastalıklar için endikasyon dışı ilaç kullanımına izin verilmeyeceği, ancak bilimsel veriler doğrultusunda belirgin avantaj sağlayan tedavi seçeneklerinde endikasyon dışı ilaç kullanım talebinin değerlendirileceği, dolayısıyla ruhsatlı tedavi seçeneği varken, onaylı endikasyon ve standart doz dahilinde ilaçla tedavisi mümkün olan hastalar için endikasyon dışı ilaç kullanımı mümkün olmayacağı,
Yine, ilgili ilacın istenilen endikasyonda kullanımının, bilimsel yönden uygun olup olmadığı hususunun Bilimsel Danışma Komisyonu tarafından değerlendirildikten ve uygunluk onayı verildikten sonra mümkün olabildiği,
Özel Acıbadem Maslak Hastanesinde tedavi gören davacıya hekimi tarafından, “Akciğer Adeno CA” tanısı konulduğu ve hastanın tedavisinde “opdivo” adlı ilacın kullanımı için endikasyon dışı ilaç kullanımı başvurusunda bulunulduğu, bu talebin Bilimsel Danışma Komisyonu tarafından uygun görülmeyerek reddedilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı,
Bilimsel Danışma Komisyonu tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, “Akciğer Adeno CA” tanısı tedavisinde "nivolumab" etken maddeli ilaçların kullanımının yeterli etkinlikte bulunmadığı yolunda tespit ve kanaate yer verilmek suretiyle davacının talebinin uygun görülmeyerek reddedildiğinin anlaşıldığı,
Bu durumda; davacılar murisinin endikasyon dışı ilaç kullanımı talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin 29/06/2017 tarih ve E:2017/664, K:2017/728 sayılı kararının özeti :
Davacılar murisinin tedavisinin planlanması, tedavide kullanılacak ilacın belirlenmesi ve talep edilen ilacın kullanılması haline ortaya çıkacak sonuçlara ilişkin sorumluluğun tedaviyi planlayan ve talepte bulunan sağlık kurumuna ait olduğu, buna göre Anayasa'nın 56. maddesi uyarınca davacının tedavisinde kullanılması planlanan endikasyon dışı ilaç kullanımı başvurusunun kabul edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacıların istinaf isteminin kabulü ile Ankara 11. İdare Mahkemesinin 20/03/2017 tarih ve E:2016/3053, K:2017/1121 sayılı kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir.

B- ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 7. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2020/1380 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: Davacı tarafından, "bronş veya akciğer malign neoplazmı" tanılı hastalığı sebebiyle Pamukkale Üniversitesi Hastanesi Günübirlik Tıbbi Onkoloji Servisinde tedavisini yürüten doktor tarafından reçete edilen "Atezolizumab" etken maddeli ilacın kullanımının uygun görülmediği yolundaki işlemin iptali ile kullanılmaya devam edilecek olan ilaç bedellerinin ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Ankara 5. İdare Mahkemesinin 07/07/2020 tarih ve E:2019/2127, K:2020/952 sayılı kararının özeti:
Anayasa'nın 2, 5, 17, 56, 60 ve 65 maddeleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.4. maddesi uyarınca;
Bakılan davada, davalı idarece Sağlık Uygulama Tebliği ve Endikasyon Dışı İlaç Kullanım Kılavuzu uyarınca, davacının endikasyon dışı ilaç kullanımına yönelik olarak yaptığı başvurunun ülkemizde ruhsatlı/izinli tedavi seçeneklerinin tüketilmediği, söz konusu endikasyon için ilacın kullanımının bilimsel olarak onaylanmadığı gerekçesiyle reddedildiğinin görüldüğü,
Uyuşmazlıkta, davacının tedavisini yürüten doktor tarafından "Atezolizumab" etkin maddeli "Tecentriq" isimli ilacın kullanılmasının önerildiği ve bu talebin usulüne uygun olarak yapıldığı, davacının tedavisinin planlanmasından ve bu tedavide uygulanacak ilacın belirlenmesinden, yani talep edilen ilacın kullanılmasından ve kullanılması sonrasında çıkacak sonuçtan doğacak sorumluluğun tedaviyi üstlenip planlayan doktorda olduğu, dava konusu talebin kanser hastası olan davacının yaşam hakkını da doğrudan ilgilendirdiği hususları, yer verilen anayasal hükümlerle birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı, davacının hukuka aykırılığı ortaya konulan bu işlem sebebiyle ödemek zorunda kaldığı ilaç bedellerinin, Anayasa'nın 125. maddesi gereği davalı idarece davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, ilaç bedellerinin davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2020/1380, K:2020/1251 sayılı kararının özeti:
Ankara 5. İdare Mahkemesinin 07/07/2020 tarih ve E:2019/2127, K:2020/952 sayılı kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.

C-ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 11. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2018/6692 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: Davacılar tarafından, vefat eden murislerinin "nivolumab" etken maddeli "opdivo" isimli ilacın hastalığının tedavisinde kullanılması talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtıkları davada, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin 29/06/2017 tarih ve E:2017/664, K:2017/728 sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, kendi imkanlarıyla satın aldıkları ilaç bedellerinin taraflarına ödenmesi istemiyle yaptıkları başvurunun, mahkeme kararında ilaç bedelinin ödeneceğine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle reddi üzerine, ilaç bedeline karşılık olarak 79.994,28-TL'nin fatura tarihlerinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesi istenilmiştir.
Ankara 10. İdare Mahkemesinin 25/06/2018 tarih ve E:2017/2698, K:2018/1492 sayılı kararının özeti:
Anayasa'nın 56. maddesi, 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 27. maddesi, 3359 sayılı Kanun'un 3/k maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 62 ve 63. maddesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.1.4. maddesi uyarınca;
Dava konusu olayda, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin 29/06/2017 tarih ve E:2017/664, K:2017/728 sayılı kararıyla, "Opdivo" isimli ilacın kullanım talebinin kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle endikasyon dışı ilaç kullanım başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptal edildiği ve 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ uyarınca "Nivolumab" etkin maddeli "Opdiva" isimli ilacın geri ödeme kapsamına alındığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmanın, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler için bir hak olduğu, bu hakkın finansmanını sağlamanın, davalı idarenin yükümlülüğünde olduğu gerekçesiyle, davacının tazminat isteminin kısmen kabulü ile 62.890,00-TL'nin idareye başvuru tarihi olan 20/07/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce hesaplanarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. İdari Dava Dairesinin 27/02/2020 tarih ve E:2018/6692, K:2020/1349 sayılı kararının özeti :
Taraflarca istinaf dilekçelerinde öne sürülen sebepler, Mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, istinaf başvurularının reddine karar verilmesi gerektiği,
Ancak, sağlık giderleri kapsamında olan ilaç bedellerinin, 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesi gereğince Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca ilgililere ödenmesi gerektiğinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun davacılara ödenecek ilaç bedelini ödeme konusunda sorumluğunun bulunmadığı,
Bu itibarla, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "62.890,00-TL'nin idareye başvuru tarihi olan 20/07/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce hesaplanarak davacıya ödenmesine" cümlesindeki "davalı idarelerce" ibaresinin kaldırılarak, "davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca" şeklinde düzeltilmesi gerektiği gerekçesiyle,
Ankara 10. İdare Mahkemesinin 25/06/2018 tarih ve E:2017/2698, K:2018/1492 sayılı kararı, usul ve yasa hükümleri ile hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından istinaf başvurusunun reddine, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "62.890,00 TL'nin idareye başvuru tarihi olan 20/07/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce hesaplanarak davacıya ödenmesine" cümlesindeki, "davalı idarelerce" ibaresinin kaldırılarak, "davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nca" şeklinde düzeltilmesine kesin olarak karar verilmiştir.

II- BAŞKANLAR KURULUNUN HUKUKİ GÖRÜŞÜ : Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu; uyuşmazlık konusu olaylarda, endikasyon dışı ilaç kullanımı konusunda izin vermeye yetkili olan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından, davacıların başvurusunun reddedilmesi üzerine, hastanın tedavisini yürüten hekim tarafından sürekli kullanımı uygun görülerek reçete edilen ilacın davacılar tarafından alınarak kullanıldığı, işlemin hukuka aykırı bulunarak mahkeme kararıyla iptal edildiği, bu durumda ilgililerce talep edilen meblağın, ilaç bedelinden çok, hukuka aykırı işlem nedeniyle doğan bir zarardan kaynaklanan tazminat niteliğine dönüştüğü, buna göre söz konusu zararın tazmin sorumluluğunun işlemi tesis eden kuruma ait olduğu gerekçesiyle, aykırılığın, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. ve 12. İdari Dava Dairelerinin kararları doğrultusunda giderilmesi gerektiği görüşündedir.

III- İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Uyuşmazlıklarda; endikasyon dışı ilaç kullanım talebinin reddi üzerine, ret işlemi ve/veya ret işlemi nedeniyle davacılar tarafından kendi imkanlarıyla temin edilen ilaç bedellerinin ödenmesi istemiyle açılan davalarda verilen farklı nitelikteki kararların kesinleşmesi üzerine incelenen aykırılığın oluştuğu görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT :
1- 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun:
Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu:
Madde 3/C- (Ek: 18/6/2014-6545/6 md.)
...
4. Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır:
...
c) Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek.
...
5. (Değişik:17/10/2019-7188/7 md.) Dördüncü fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemler, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Usul Yönünden:
2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'a 3/C maddesinin eklenmesine ilişkin 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun'un 6. maddesinin gerekçesinde, bölge idare mahkemesi dairelerinin benzer konularda birbiriyle çelişen kararlar vermesini önlemek amacıyla bu tür kararların Danıştay Başkanlığına gönderilmesinin sağlanması konusunda bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevlendirildiği belirtilmiştir.
Bu kapsamda, yukarıda yer verilen Kanun metni ve gerekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, aykırılığın giderilmesi müessesesinden beklenen amacın, aynı veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında süregelen aykırılıkların giderilmesi suretiyle kararlardaki hukukî istikrarın sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.
2576 sayılı Kanun'un 05/08/2017 tarih ve 30145 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7035 sayılı Kanun ile değişik "Dairelerin Görevleri" başlıklı 3/D maddesinin 3. fıkrasında, "Gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak bölge idare mahkemesi daireleri arasındaki iş bölümü, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Belirtilen Kanun hükmü uyarınca bölge idare mahkemeleri idari ve vergi dava daireleri numaraları ile aralarındaki iş bölümünün yeniden belirlenmesi amacıyla toplanan Hâkimler ve Savcılar Kurulunun 09/07/2019 tarih ve 772 sayılı kararı ile, hakkında aykırılığın giderilmesi istenen ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince hükme bağlanan uyuşmazlık konusunu (Sağlık mevzuatından kaynaklanan işler-1.083.01) çözümleme görevi, 10/07/2019 tarihinden itibaren anılan Daireden alınarak Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesine verilmiştir.
Bu itibarla, aykırılığın giderilmesi istemine konu olan davaların Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin görev alanından çıkarılması üzerine, anılan Daire kararı ile isteme konu diğer kararlar arasında devam eden bir aykırılık bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, aykırılığın giderilmesine ilişkin değerlendirmenin, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin 29/06/2017 tarih ve E:2017/664, K:2017/728 sayılı kararı dışındaki diğer kararlar arasında yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
Esas Yönünden:
2576 sayılı Kanun'un 3/C maddesindeki düzenleme dikkate alındığında, bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun Danıştaydan aykırılığın giderilmesi başvurusunda bulunabilme koşullarından birisi, başvuruya konu bölge idare mahkemesi idari dava dairesi kararlarının benzer olaylara ilişkin olmasıdır.
Konusu farklı olan ve farklı hukuki irdeleme ve incelemeye tabi tutularak çözümlenecek olan davaların, benzer olaylara ilişkin olduğu söylenemeyeceğinden, bu davalarda bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kararlar arasında aykırılık bulunduğundan, bahisle aykırılığın giderilmesi de hukuken mümkün değildir.
Başvuruya konu aykırılığın giderilmesi istenilen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin E:2020/1380, K:2020/1251 sayılı kararına ilişkin uyuşmazlıkta; dava, davacının "bronş veya akciğer malign neoplazmı" tanılı hastalığının tedavisi amacıyla, tedaviyi yürüten hekim tarafından reçete edilen "atezolizumab" etken maddeli ilacın kullanımının uygun görülmediği yolundaki işlemin iptali ile kullanılmaya devam edilecek olan ilaç bedellerinin ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmış, yalnızca … Kurumu husumetiyle görülen bu davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 07/07/2020 tarih ve E:2019/2127; K:2020/952 sayılı kararıyla, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı, davacının hukuka aykırılığı ortaya konulan bu işlem sebebiyle ödemek zorunda kaldığı ilaç bedellerinin Anayasa'nın 125. maddesi gereği davalı idarece davacıya ödenmesi gerektiğinin de açık olduğu" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ve ilaç bedellerinin davacıya ödenmesine karar verilmiş, anılan karara karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusu da, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2020/1380, K:2020/1251 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bununla birlikte, başvuru konusu karar ile çelişkili olduğu ileri sürülen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. İdari Dava Dairesinin 27/02/2020 tarih ve E.2018/6692, K.2020/1349 sayılı kararına konu uyuşmazlıkta ise; dava, davacılar tarafından vefat eden murislerinin "nivolumab" etken maddeli "opdivo" isimli ilacın hastalığının tedavisinde kullanılması talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin yargı kararı ile iptaline karar verilmesi üzerine kendi imkanlarıyla satın aldıkları 79.994,28-TL'nin fatura tarihlerinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle açılmış, … Kurumu ve … Başkanlığı husumetiyle görülen bu davada Ankara 10. İdare Mahkemesinin 25/06/2018 tarih ve E:2017/2698, K:2018/1492 sayılı kararıyla, "Opdivo" isimli ilacın kullanım talebinin reddine ilişkin işlemin yargı kararı ile iptal edildiği, 21/03/2018 tarih ve 30367 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ uyarınca "Nivolumab" etkin maddeli "Opdiva" isimli ilacın geri ödeme kapsamına alındığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında genel sağlık sigortasından sağlanacak sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanmanın genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişiler için bir hak olduğu, bu hakkın finansmanını sağlamanın davalı idarenin yükümlülüğünde olduğu gerekçesiyle" davacının tazminat isteminin kısmen kabulü ile 62.890,00-TL'nin idareye başvuru tarihi olan 20/07/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce hesaplanarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin ise reddine karar verilmiş, tarafların istinaf istemlerinin üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. İdari Dava Dairesinin 27/02/2020 tarih ve E:2018/6692, K:2020/1349 sayılı kararıyla, sağlık giderleri kapsamında olan ilaç bedellerinin, 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesi gereğince Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca ilgililere ödenmesi gerektiğinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun davacılara ödenecek ilaç bedelini ödeme konusunda sorumluğunun bulunmadığı" gerekçesiyle reddine, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "62.890,00 TL'nin idareye başvuru tarihi olan 20/07/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalı idarelerce hesaplanarak davacıya ödenmesine" cümlesindeki "davalı idarelerce" ibaresi kaldırılarak, "davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nca" şeklinde düzeltilmesine kesin olarak karar verilmiştir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 02/04/2021 tarih ve E:2021/36, K:2021/36 sayılı kararında; olayda, endikasyon dışı ilaç kullanımı konusunda izin vermeye yetkili olan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun davacıların başvurusunu reddetmesi üzerine, hekim tarafından sürekli kullanımı için reçete edilen ilacın davacılar tarafından alınarak kullanıldığı, işlemin hukuka aykırı bulunarak mahkeme kararıyla iptal edildiği, bu durumda ilgililerce talep edilen meblağın, ilaç bedelinden çok hukuka aykırı işlem nedeniyle doğan bir zarardan kaynaklanan bir tazminat niteliğine dönüştüğü, buna göre de söz konusu zararın tazmin sorumluluğunun işlemi tesis eden kuruma ait olduğu gerekçesiyle, aykırılığın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği görüşü benimsenmiş ise de;
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 11. İdari Dava Dairesinin 27/02/2020 tarih ve E.2018/6692, K.2020/1349 sayılı kararına konu uyuşmazlıktaki talebin, "nivolumab" etken maddeli ilacın endikasyon dışı kullanımına ilişkin başvurunun reddi yolundaki işleminin yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine, anılan işlem nedeniyle davacıların kendi imkanları ile temin ederek kullandıkları 79.994,28-TL ilaç bedelinin fatura tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine ilişkin olduğu, tam yargı davası olarak açılan ve belirli bir bedelin yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebini içeren bu davanın, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı husumeti ile görüldüğü ve dava konusu ilaç bedelin ödenmesi hususunda yalnızca davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının sorumlu olduğu yolunda hüküm kurulduğu,
Öte yandan, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E.2020/1380, K.2020/1251 sayılı kararına konu uyuşmazlıkta ise; talebin, "atezolizumab" etken maddeli ilacın endikasyon dışı kullanımına ilişkin başvurunun reddi yolundaki işlemin iptali ve kullanılmaya devam edilecek ilaç bedellerinin ödenmesine ilişkin olduğu, iptal ve tam yargı davası formunda açılan ancak tazminat istemi yönünden belirli bir bedel ve faiz istemi bulunmayan bu davanın yalnızca Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu husumetiyle görüldüğü ve dava konusu işlemin iptali ile işlem nedeniyle ödenmek zorunda kalınan ilaç bedellerinin davalı idarece davacıya ödenmesi yolunda hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; dava açılmasını gerekli kılan süreç ve koşulların farklılığı nedeniyle, aykırılığın giderilmesine konu kararlardaki istemlerin, açılan davaların niteliğinin, hasım mevkiine alınan idareler ile bu idarelerin hukuki sorumluluğuna dair değerlendirmelerin birbirinden farklı olduğu, bu farklılıklar nedeniyle hakkında hüküm kurulan idarelerin de birbirinden farklılık arz ettiği anlaşıldığından, isteme konu uyuşmazlıkların, belirli bir ilke ve esasa bağlanmasına olanak bulunmadığı, dolayısıyla, verilen kararlar yönünden anılan Daireler arasında kanun hükmünün öngördüğü şekliyle bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunca, incelenen kararlar arasındaki aykırılığın giderilmesi amacıyla incelenen başvuru yapılmış ise de, başvuruda bahsi geçen uyuşmazlıklara konu davalar, "benzer olay" niteliği taşımadığından, Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairelerince verilen kararlar arasındaki aykırılığın 2576 sayılı Kanun'un 3/C maddesi kapsamında giderilmesi hukuken mümkün değildir.

IV- SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle; aykırılığın giderilmesi isteminin REDDİNE, kesin olarak, 20/10/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
X- Aykırılığın giderilmesi istemine konu kararlar incelendiğinde; her iki olayda da uyuşmalık konusunun, endikasyon dışı ilaç kullanımı başvurusu reddedilen davacılar tarafından kendi imkanları ile temin edilen ilaç bedellerinin ödenmesi istemine ilişkin olduğu, davalardan birisinin, ilaç bedelinin ödenmesi istemiyle "tam yargı" davası formunda, diğerinin ise ret işleminin iptali ve ilaç bedelinin ödenmesi istemiyle "iptal ve tam yargı" davası formunda açılmış olmasının, ödenmesine hükmedilen meblağın, "ilaç bedeli" olma niteliğini değiştirmeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Mevzuat uyarınca, endikasyon dışı ilaç kullanımına izin verip vermeme konusu Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun yetkisinde, kullanımına (TİTCK tarafından ya da yargı kararı ile) izin verilen ilaç bedellerinin ödenmesi hususundaki sorumluluk ise, Sosyal Güvenlik Kurumuna ait bulunmaktadır.
Hal böyle iken, endikasyon dışı ilaç kullanım talebi reddedilen ve bu sebeple de kendi imkanları ile temin edilen ilaç bedellerinin ödenmesi istemiyle açılan fakat, hükmedilen bedeli ödemekle yükümlü kılınan idarelerin farklı olduğu anlaşılan uyuşmazlıklar arasında, 2576 sayılı Kanun'un 3/C maddesinde belirtilen "benzer olay" şartının gerçekleştiği anlaşıldığından, Kurulumuzca işin esası incelenerek aykırılığın giderilmesine yönelik bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara karşıyım.

KARŞI OY
XX- Çoğunluk kararında da vurgulandığı üzere, Ankara Bölge İdare Mahkemesi dava daireleri arasındaki iş bölümüne ilişkin olarak yapılan değişiklik sonrasında, 10/07/2019 tarihi itibariyle sağlık mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıkların 12. İdari Dava Dairesi'nin görev alanından çıkarılması nedeniyle, başvurunun; Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. ve 11. İdari Dava Daireleri tarafından verilen kararlar arasında aykırılık ya da uyuşmazlık bulunup bulunmadığı yönünden incelenmesi gerekmektedir.
2576 sayılı Kanun'un bölge idare mahkemeleri başkanlar kurulunun görevlerinin sayıldığı 3/C maddesinin 4/c bendinde, başkanlar kurulunca Danıştay'a başvurulabilmesinin koşulu olarak "benzer olaylarda" verilen kararlar arasındaki aykırılık ya da uyuşmazlıktan bahsedilmektedir. Fakat kanunda "benzer olay" kavramı hakkında herhangi bir düzenleme yapılmamış ve bu kavramın tanımına yer verilmemiştir. Bu hususta, 2576 sayılı Kanun'a 3/C maddesi eklenmesine dair 6545 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin gerekçesinde de, sözü edilen kavramın anlam ve mahiyeti üzerinde durulmamıştır. Bu itibarla, kanun maddesinde yer alan "benzer olaylar" kavramının yargı yerlerince yorumlanması gerekmektedir. Kısaca ifade etmek gerekirse "benzer olay" kavramı; sebep ve koşulları birbirine benzeyen, maddi olay ve hukuki neden bakımından benzeşim arz eden olgular olarak tanımlanabilir. Burada, "benzerlik" kavramının "aynilik" kavramından farklı bir mahiyetinin olduğunu ve daha geniş bir çerçeveyi belirlediğini ifade etmek gerekir.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu'nda aralarında aykırılık veya uyuşmazlık bulunduğu belirtilen daire kararlarından 7. İdari Dava Dairesi'nin 04/11/2020 tarih ve E:2020/1380, K:2020/1251 sayılı kararında; tedaviyi yürüten doktor tarafından kullanılması gerektiği reçete ve rapor edilen "atezolizumab" etken maddeli ilacın uygun görülmediğine ilişkin işlem ile kullanılmaya devam edilecek olan ilaç bedellerinin ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden hukuki irdeleme yapılmıştır. 11. İdari Dava Dairesi'nin 27/02/2020 tarih ve E:2018/6692, K:2020/1349 sayılı kararında dava konusu edilen husus ise; "nivolumab" etken maddeli ilacın tedavide kullanılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlem ile bu ilacın kullanılması nedeniyle ödenen ilaç bedelinin ödenmesine karar verilmesi istemidir. Sözü edilen kararlarda dava konusu edilen maddi olaylar arasındaki temel fark birinde etken maddesi belirtilen ilacın doktor tarafından reçete ve rapor edilmiş olması, diğerinde ise böyle bir doktor raporunun bulunmamasıdır. Bununla birlikte, her iki olayın özünü, endikasyon dışı ilaç kullanım talebinin reddedilmesi işlemleri oluşturmaktadır. Bu nitelikleri itibariyle, belirtilen iki daire kararı arasında benzerlik vardır, benzer olay olgusu mevcuttur ve aykırılık ve uyuşmazlığın giderilmesi yoluna başvurulması koşulları oluşmuştur. Kanundaki "benzer olay" kavramı karşısında, hasım mevkiine alınan ya da hakkında hüküm kurulan idarelerin farklılığı bu sonucu değiştirmemelidir.
Açıklamaya çalıştığım nedenlerle, Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu'nca yapılan başvuruya konu kararda belirtilen daire kararları arasında benzerlik bulunması nedeniyle, aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesi isteminin esası incelenmek suretiyle bir karar verilmesi gerektiği görüş ve kanaatinde olduğumdan, istemin reddi yolunda oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.