Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Beraat

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Dosya kapsamı ve oluşa göre; ... Camii ve çevresinde ... isimli esmer, 160-165 boylarında, 60-65 kg civarında siyah kısa saçlı şahsın uyuşturucu madde sattığına” ilişkin istihbari bilgi edinilmesi üzerine, belirtilen adrese gidildiğinde, eşgale uyan ve açık kimlik bilgileri yakalama sonrası tespit edilen sanık ..."in, yanında ... ile birlikte olduğu halde, ... Camii"nin avlusunda bir süre çevreyi kontrol edip konuştukları ve ellerini ceplerine sokup çıkardıklarının görülmesi üzerine, yanlarına gidildildiğinde, sanık ..."in kaçmaya çalıştığı ve yakalandığı; sanığın yapılan kaba üst aramasında beyaz renkli eşofman üstünün cebinden net 4 gram gelen, 17 fişek halinde eroinin ele geçirildiği olayda;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18/10/2016 gün, 2016/10-57 esas, 2016/374 karar sayılı kararında açıklandığı üzere; satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemini gerçekleştirdiği şüphesiyle yakalanması nedeniyle suçüstü halinin söz konusu olması ve CMK"nun 90/4, 2559 sayılı PVSK"nun Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki ""suçüstü" halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, suçüstü halinin bulunduğu somut olayda kolluk kuvvetince yapılan işlemin hukuka uygun olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında mahkûmiyet yerine beraat kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 12/04/2018 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dosyanın safahatine bakıldığında;
İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 25.02.2016 tarih, 2015/222 esas ve 2016/56 sayılı kararı ile sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmü Dairemizin 22.09.2016 tarih, 2016/1651 esas ve 2016/4862 sayılı kararı ile "Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay günü, “...civarında ve hemen karşısında bulunan ... Camii"nin bulunduğu ... üzerinde ve çevresinde ... isimli esmer, 160-165 boylarında, 60-65 kg civarında siyah kısa saçlı şahsın uyuşturucu madde sattığına” ilişkin istihbari bilgi edinilmesi üzerine, belirtilen adrese gidildiğinde, eşgale uyan ve açık kimlik bilgileri yakalama sonrası tespit edilen sanık ..."in, yanında ... ile birlikte olduğu halde, ... Camii"nin avlusunda bir süre çevreyi kontrol edip konuştukları ve ellerini ceplerine sokup çıkardıklarının görülmesi üzerine, yanlarına gidildildiğinde, sanık ..."in kaçmaya çalıştığı ve yakalandığı; sanğın üzerinden 12,3 gram gelen 17 fişek halinde eroinin ele geçirildiği olayda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 25/11/2014 tarih 2013/9-610 esas 2014/512 kararında sayılı kararında da belirtildiği üzere;
a)Öncelikle, kolluk tarafından oluşturulan Cumhuriyet savcısıyla yapılan görüşme ve alınan talimatlara, yakalanan şahısların üstlerinin ve eşyalarının CMK 116-119. maddeleri gereğince aranmaları için Cumhuriyet savcısının imzasının bulunduğu bir tutanağın olup olmadığının tespiti ile varsa dosya içerisine konulması,
b) Böyle bir tutanak yoksa, şüphelilerin üstlerinin aranmasına ilişkin başka bir adli arama kararı, yazılı arama emiri veya "olay yeri, tarihi ve zaman dilimi" unsurlarını taşıyan önleme araması kararı bulunup bulunmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,
c) Üst aramalarına ilişkin adli arama kararı, önleme araması kararı ya da yazılı arama emiri bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olup Anayasanın 38/6, CMK 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı,
Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,.." nedeniyle oybirliğiyle bozulmasına karar verilmiş, bozma üzerine İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nce bozma doğrultusunda araştırma yapılmış, araştırma sonunda kolluk görevlilerince düzenlenen 19.06.2015 tarihli Yakalama Muhafaza Altına Alma ve Savcı Görüşme Tutanağında C.Savcısının imzasının bulunmadığı; sanığın üzerinin aranmasına yönelik herhangi bir adli arama kararı ya da önleme arama kararı bulunmadığı; anlaşılmıştır. Bu durumun tespiti üzerine Mahkemece "dosya kapsamına göre polis tarafından düzenlenen Yakalama Muhafaza Altına Alma ve Savcı Görüşme Tutanağnda C.Savcısının imzasının bulunmadığı, dosya içerisinde sanığın üzerinin aranmasına yönelik herhangi bir adli arama kararı ya da önleme arama kararı bulunmadığı bu nedenle polislerce sanığın üzerinin aranma işleminin hukuka uygun olmadığının anlaşıldığı, hukuka uygun olmayan arama işlemine dayanılarak elde edilen delillerin CMK"nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri gereğince hükme esas alınamayacağı" gerekçesiyle Dairemizin bozma kararına uyarak sanığın beraatine karar vermiş, Yerel Cumhuriyet savcısının bu mahkûmiyet kararını temyizi üzerine, Dairemizin sayın çoğunluğunca 12.04.2018 tarih, 2017/2426 esas ve 2018/1930 karar sayılı kararı ile beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Dosya içindeki tutanaklar ve bozma üzerine yapılan araştırma sonucuna göre; olay günü, "K...civarında ve hemen karşısında bulunan ... Camii"nin bulunduğu ... Sokak üzerinde ve çevresinde ... isimli esmer, 160-165 boylarında, 60-65 kg civarında siyah kısa saçlı şahsın uyuşturucu madde sattığına” ilişkin istihbari bilgi edinilmesi üzerine, belirtilen adrese gidildiğinde, eşgale uyan ve açık kimlik bilgileri yakalama sonrası tespit edilen sanık ..."in, yanında ... ile birlikte olduğu halde, ... Camii"nin avlusunda bir süre çevreyi kontrol edip konuştukları ve ellerini ceplerine sokup çıkardıklarının görülmesi üzerine, yanlarına gidildildiğinde, sanık ..."in kaçmaya çalıştığı ve yakalandığı, yapılan üst aramasında montunun cebinde uyuşturucu maddenin ele geçirildiği ve Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı yada bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları somut suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Olayımızda ise, önceden elde edilen bilgi üzerine suç şüphesi nedeniyle sanık görevlilerce fiziki takibe alınmıştır. İsmi ve hatta işleyeceği suçun niteliği bile görevlilerce bilinmektedir.
Somut olayda, CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir. SONUÇ OLARAK ;
a) Suça ve suçluya ilişkin önceden bilgi olmasına ve sanığın bulunduğu yere gidilip fiziki takibe alındığı anlaşılmasına rağmen durumdan Cumhuriyet savcısının hiç bir haberi yoktur, soruşturma yapılmış, deliller toplanmış sonra Cumhuriyet savcısına haber verilmiştir.
b) CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre verilmiş ""adli arama kararı"" veya yazılı adli arama emri bulunmamaktadır.
c) Kaldıki, "Suçun işlenmesinin önlenmesi amacına dayalı olarak kolluk görevlilerince kaçan sanığın yakalandığı bu nedenle üzeri aranmıştır." şeklinde bir gerekçeyi doğrulayacak şekilde, 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin olay yeri ve tarihini kapsayacak mahiyette "önleme araması" kararı da yoktur.
d) Olayda, CMK"nın 2-j maddesinde belirtildiği üzere bir suç üstü halide yoktur. İki kişinin yanyana gelip konuşması, ellerini ceplerine sokması, nasıl bir suç üstü halidir...? görünen hareketler hangi suçun işlendiğini gösterir... ? ya da henüz işlenen bir suçun delili nerededir... ?, delil sanıkların kaçmasımıdır... ?, yakalanınca üst aramaları sonucu elde edilen delil, delil elde etme amacıyla yapılan bir arama sonucu ele geçirilmemişmidir... ? Yoksa uyuşturucu madde suçlarına ilişkin soruşturma usulü farklı bir usul kanununa mı tabidir. Ya da böyle bir kanunmu vardır.?
Diğer yandan;
19.06.2015 tarihli Takip Tarassut – Yakalama – Muhafaza altına alma ve savcı görüşme tutanağını sanık ... imzalamaktan imtina etmiş, aşamalarda suçlamayı kabul etmemiş, diğer yaşı küçük sanık da Polis gelince ..."i dövmesi nedeniyle korktuğundan dolayı sanık ..."den uyuşturucu aldığını söylediğini beyan etmiş ise de, mahkeme de ""uyuşturucu maddeyi ..."den almadım, adaletten özür diliyorum, vicdan azabı duyuyorum"" diyerek beyanından dönmüştür. Sanığın hiç bir aşamada ikrarı yoktur.
Hiçbir arama kararı ve yazılı arama emri olmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Açıkladığım bu nedenlerle, mahkemece verilen beraat kararı yerinde olduğundan, bu kararın onanması yerine, sayın çoğunluğun sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği yönündeki bozma görüşüne katılmıyorum.