10. Hukuk Dairesi 2021/6615 E. , 2021/11908 K.
"İçtihat Metni"Bölge Adliye
Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, .... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
...Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine.
2- İnceleme konusu davada; davalı hakkında yersiz ödenen aylıkların tahsili istemli başlatılan icra takibine yapılan itiraz sonucunda eldeki davanın açıldığı, itirazın iptaline karar verilmesine rağmen alacağın likit olmadığı ve yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Öte yandan alacağın likit ve belirli olması gerekir. Başka bir ifade ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. Borçlu ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü gerekir.
Davanın yasal dayanaklarından olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 67. maddesinin ikinci fıkrasında, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminata karar verileceği öngörülmüştür.
Belirtilen açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde; takip konusu asıl alacağın likit, yani belirgin olması karşısında, borçlunun, hükmedilen asıl alacak üzerinden hesaplanacak takip tarihi itibariyle asgari % 20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken; talebin reddine karar vermesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Ne var ki; bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 370. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesi hükmünün 3. bendindeki “Alacağın likit olmamış ve yargılamayı gerektirir olması nedeniyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine” sözcüklerinin silinerek yerine “Asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı Kuruma verilmesine” sözcüklerinin yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Üye ..."ın muhalefine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ..., ..."nın oyları ve oyçokluğuyla, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıdan alınmasına, 11.10.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Somut uyuşmazlıkta, davalı kadın 2004 tarihinde eşinden boşanmış, babası 2004 yılında ölmüştür. Davacı kadına babadan 2004 tarihinde bağlanan yetim aylığı 2016 yılında boşandıktan sonra eşi ile fiili birliktelik nedeni ile 5510 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca aylıkları kesilmiş ve 2008-2015 yılları için ödenen aylıkların yersiz ödendiği gerekçesi ile borç çıkarılmış ve takip yapılmıştır.
Dairemizin 07.10.2021 tarih ve 2021/5098 Esas, 2021/11769 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerimde belirttiğim gibi davalı boşandığında 506 sayılı kanun yürürlüktedir. 5510 sayılı kanunun 5754 sayılı kanunun 68. Maddesi ile değişik geçici 1. Maddesi uyarınca kesilmede 506 sayılı kanun uygulanmalıdır. Anılan kanunda ise boşanılan eş ile birlikte yaşama olgusu bir kesilme nedeni olarak düzenlenmemiştir. 5510 sayılı kanunun 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen boşanma olgusuna ve 506 sayılı kanun uyarınca bağlanan yetim aylığının kesilmesi için uygulanması olanağı, önceye etki yasağı nedeni ile olanaklı değildir.
Çoğunluğun önceye etki yasağı ilkesine aykırı olarak, lafzi yorum ve sigortalı aleyhine yorumu benimseyerek, sonradan gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak salt birlikte yaşama ve boşanan eşin desteğini alma koşulunu yeterli kabul etmesi, Kanunun ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçelerine aykırıdır. Açıklanan bu gerekçelerle mahkeme kararının davalı temyizi yönünden bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan Sayın çoğunluğun onama gerekçelerine katılınmamıştır.
