Danıştay 8. Daire 2021/3869 Esas 2021/4703 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3869
Karar No : 2021/4703

DAVACI : … Derneği
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : …

DAVANIN ÖZETİ : Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin; 30. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendinde yer alan ''... En az yükseköğrenim mezunu olan'' ibaresi ile 30 maddesinin 3. fıkrasının (i) bendinde yer alan ''Yükseköğrenim mezunu olması kaydıyla '' ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVANIN ÖZETİ : Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin; 30. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendinde yer alan ''... En az yükseköğrenim mezunu olan'' ibaresi ile 30. maddesinin 3. fıkrasının (i) bendinde yer alan ''Yükseköğrenim mezunu olması kaydıyla '' ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Yönergenin dayanağı Yönetmelikte şart olarak belirtilmeyen bir hususun Yönerge ile zorunlu kılınmasının hukuka aykırı olduğu, 2020 tarihinde yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmelikte geçiş hükmü ile mevcut personelin kazanılmış haklarının korunduğu, Mülga Özel Öğrenci Yurtları Yönetmeliğine göre atanmış ortaöğretim mezunu bir yönetim memurunun kazanılmış hakkının yok sayılarak müdüre vekalet hususunda yeterli görülmemesinin hukuka aykırı olduğu, yönetim memurunun görevleri başlığı altında yönetim memurunun nöbet saatlerinde hiçbir şarta bağlı kalmaksızın müdür yerine kurum yönetimini üstlenebildiği ancak müdürün izinli olduğu zamanlarda yükseköğrenim mezunu olma şartıyla vekalet edebilmesinin Yönerge maddelerindeki çelişkiyi ortaya koyduğu iddia edilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Kurumların yönetimi hususunda gösterilen hassasiyet ve yönetim işinin niteliği gereği belli oranda profesyonellik gerektirmesi nedeniyle müdür ve müdür yardımcıları için aranan lisans mezunu olma şartının yönetim memurları için yükseköğrenim mezunu olma şartı olarak esnetildiği, kamu yararı ve hizmetin özellik ve niteliği dikkate alınarak tesis edilen dava konusu işlemin hukuk uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı Kanun'un 14/3 maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü.

HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özel Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge'nin; 30. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendinde yer alan ''... En az yükseköğrenim mezunu olan'' ibaresi ile 30. maddesinin 3. fıkrasının (i) bendinde yer alan ''Yükseköğrenim mezunu olması kaydıyla '' ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrasında, dava açma süresinin, özel yasalarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, aynı maddenin dördüncü fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem ya da her ikisine karşı dava açabilecekleri,14. maddesinin 3. fıkrasında ise dilekçelerin, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: a) Görev ve yetki, b) İdari merci tecavüzü, c) Ehliyet, d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, e) Süre aşımı, f) Husumet, g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği; 'İlk inceleme üzerine verilecek karar' başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, süre aşımı yönünden yapılan incelemede Kanuna aykırılık görülürse davanın reddine karar verileceği hususları hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
09/12/2016 tarihli ve 29913 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6764 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin 2. fıkrasına eklenen madde hükmünde öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatının Milli Eğitim Bakanlığınca verileceği düzenlemesine yer verildiği, bu kapsamda ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumları ile yükseköğretime devam eden öğrencilere barınma hizmetlerini sunmak amacıyla açılan ve işletilen kurumlara ilişkin iş ve işlemleri düzenleyen ve 20/02/2017 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği, ayrıca davalı idarenin Özel Öğrenci Barınma Hizmeti Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergesinin de … tarihli ve … sayılı Makam Olur'u ile yürürlüğe girdiği, 05/07/2019 tarihli ve 30822 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7180 sayılı Kanun ile 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunda ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinde yapılan değişiklik neticesinde öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatının ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde ise Gençlik ve Spor Bakanlığınca verileceği, 11/09/2020 tarihli ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile 20/02/2017 tarihli Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürürlükten kaldırıldığı ve ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumlarına devam eden öğrencilere barınma hizmetlerini sunmak amacıyla açılan ve işletilen öğrenci yurdu ve öğrenci pansiyonlarına ilişkin iş ve işlemleri düzenleyen Mili Eğitim Bakanlığı Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında dava konusu Yönerge'ye bakıldığında; davalı idarenin bu mevzuat değişiklikleri karşısında 2017 tarihli Makam Olur'u ile yürürlüğe giren ve dayanağı (Mülga) Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği olan Özel Öğrenci Barınma Hizmeti Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergeyi yürürlükten kaldırmadığı ve 06/04/2021 tarihli Makam Olur'u ile Özel Öğrenci Barınma Hizmeti Kurumlarının Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge Hakkında Değişiklik Yapılması Hakkında Yönergenin yürürlüğe girmesi suretiyle mevcut Yönergede değişiklikler yaptığı, bu kapsamda anılan Yönerge'nin başlığının "Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumu Öğrencilerine Barınma Hizmeti Veren Özle Kurumların Standartları ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönerge" olarak değiştirildiği, "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde de değişiklik yapılarak anılan maddede 11/09/2020 tarihli Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'ne yer verildiği, ayrıca "Amaç" başlıklı 1. madde ve "Kapsam" başlıklı 2. maddenin de içinde bulunduğu muhtelif maddelerde değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin savunma dilekçesinden; 11/09/2020 tarihli yeni Yönetmelikle uyum sağlanması, uygulamada karışıklık yaşanmaması amacıyla 2017 tarihli Yönergenin yürürlükten kaldırılması suretiyle yeni bir Yönerge'nin ihdas edilmediği, mevcut Yönerge'nin üst hukuk normlarıyla uyumlaştırılması amacıyla anılan Yönerge'nin adı ve bazı maddelerinin değiştirildiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda dava konusu Yönerge'nin incelenmesi neticesinde ise; 11/09/2020 tarihinde yürürlüğe giren yeni Yönetmeliğe dayanarak hazırlanan ve 06/04/2021 tarihinde bazı maddelerinde ve başlığında değişikliğe gidilen Yönerge'nin 2017 tarihli Makam Olur'u ile yürürlüğe girdiği, anılan Yönerge'de 2017 tarihinden bu yana değişikliğe uğramadan mevcudiyetini koruyan maddelerin de yer aldığı görülmekle birlikte; bakılan davada iptali istenilen 30. maddenin 1. fıkrasının (o) bendinde yer alan ''... En az yükseköğrenim mezunu olan'' ibaresi ile 30. maddenin 3. fıkrasının (i) bendinde yer alan ''Yükseköğrenim mezunu olması kaydıyla '' ibaresinin 06/04/2021 tarihli Makam Olur'u değişikliğe uğramadığı ve anılan madde hükümlerinin 2017 yılından bu yana dava konusu Yönerge'de yer aldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda; Dairemizin 22/06/2021 tarihli ara kararına cevaben gönderilen dilekçede dava konusu düzenlemeler nedeniyle davacıya herhangi bir uygulama işleminin tesis edilmediğinin belirtildiği ve dava konusu edilen ibarelerin 2017 yılından bu yana anılan Yönerge'de yer aldığı hususu dikkate alındığında; … tarihli ve … sayılı Makam Olur'u ile yürürlüğe girerek hukuki sonuçlarını doğurmuş olan dava konusu düzenlemeye karşı yürürlük tarihini izleyen günden itibaren altmış günlük dava açma süresi içerisinde dava açılması gerekirken, bu sürenin geçirilmesinden sonra 02/06/2021 tarihinde açılan davanın 2577 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU
Açıklanan nedenlerle,
1-2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-e ve 15/1-b maddeleri uyarınca süre aşımı nedeniyle DAVANIN REDDİNE,
2- Ayrıntısı aşağıda gösterilen … TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3- Kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4- Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5- Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6- Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 21/10/2021 tarihinde oyçokluğu karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- Mevzuatımıza göre Kanun, KHK, CB kararı gibi düzenlemelerin yürürlükten kaldırılması nedeniyle bunlara dayanarak çıkarılan yönetmelik ve diğer ikincil mevzuatlar kendiliğinden yürürlükten kalkmaz.
İptali istenilen yönergeye dayanak teşkil eden yönetmelik 10/09/2020 tarih ve 2946 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Öğrenci Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış yerine yeni yönetmelik hükmü 11/09/2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Yönetmelik değişmiş olmakla iptali istenilen yönergede kapsam dayanak maddesiyle yeni yönetmeliğe aykırı hükümler yerine söz konusu değişiklikler yapılarak mevcut yönergeye işlenip makam oluru alınmıştır.
Bu yönergenin sadece değişiklik yapılan düzenlemeleri mi yoksa tamamı mı onay tarihi itibariyle yeni bir düzenleme kabul edilecektir? Verilecek cevap iptal davasının açılması için sürenin başlangıcı açısından önem arzetmektedir. Kanaatimizce yönergenin dayanak, kapsam maddeleri ve idarece yeni üst norma aykırı mütalaa edilen hükümleri değişmiş olduğundan, tebliğ tarihinden itibaren iptal davası açılacağı tartışma dışıdır. Sorun idare tarafından yeni üst norma aykırı görülmeyerek aynen muhafaza edilen hükümlerin vatandaşlar tarafından üst norma aykırılığının yargı önüne getirilebilmesi için uygulama işlemini şart gören, dairemiz çoğunluğuna katılma imkanı bulunmamaktadır. Bizce yönergenin tamamı yönünden onay/ilan tarihi yeni dava açmak için sürenin başlangıcı olacaktır. Bu nedenle çoğunluk kararına katılmıyorum.