Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, Türk Medeni Kanununun 173 ncü maddesinden kaynaklanmaktadır. Davacı ölen kocasının soyadını taşımasına izin verilmesini talep etmiştir. Taraflardan delilleri sorulup, toplanması değerlendirilmesi ve sonucu itibarı ile karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 12.02.2007 (Pzt.)
KARŞI OY YAZISI
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar verilmesi gerekir düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Salihli Asliye Hukuk Mahkemesinin “Aile Mahkemesi sıfatıyla” incelediği dava dosyasında davacı kadın tarafından “dulluk soyadının” kullanılması için dava açıldığı ve yerel mahkeme tarafından istemin “idari işlem” niteliğinde bulunması sebebiyle davanın reddine karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;
Davacının istemi aile mahkemesinin görevi kapsamında mıdır?
Değerli çoğunluğa göre istem Türk Medeni Kanunu m. 173 hükmü kapsamında olmakla işin esası incelenmeli ; diğer karşı oyda ise, istemin idari nitelikli olması sebebiyle hükmün onanması düşüncesi sergilenmiştir.
Düşüncemize göre istem;
-Değerli çoğunluğun açıkladığı gibi Türk Medeni Kanunu m. 173 hükmü kapsamında değildir.
-Değerli karşı oyda açıklandığı gibi idari nitelikli de değildir.
“Kadının Soyadı” konusuna kronolojik bağlamda açıklık getirmek suretiyle dava konusu çekişmenin sonlandırılması gereklidir.
A)MADDİ OLAY
Davacı ... bekârlık soyadı ... olarak baba hanesinde ... olarak kayıtlı iken ilk kez 24.11.1978 tarihinde ...adlı kişiyle evlenmekle 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsinin m. 153 hükmünde yer alan “Karı, kocasının aile ismini taşır” düzenlemesine göre ilk kocasını soyadını alarak .... olarak nüfusta kayıt edilmiştir.
... kocası ... 14.6.1989 tarihinde ölümü üzerine dul kalmış ise de 15.4. 1995 tarihinde bu kez .... adlı kişiyle evlenmekle 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsinin m. 153 hükmünde yer alan “Karı, kocasının aile ismini taşır” düzenlemesine göre ikinci kocasının soyadını alarak .... olarak nüfusta kayıt edilmiştir.
....kendisine daha sonra 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsinin m. 153 hükmüne 4248 sayılı Kanun ile (RG 22.5.1997, Sayı: 22996) getirilen “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” hakkından da yararlanmayarak (Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma, s. 177) nüfusta .... olarak kayıtlı kalmıştır.
.., ikinci kocası ... 22.8.2000 tarihinde boşanmıştır.
O tarihte yürürlükte olan mevzuata göre dul olarak evlenen kadın boşandığı takdirde "bu evlenmesinden önce" kayıtlı olduğu aile kütüğüne döner. (Nüf.Yön.m.121, c.1) Dul olarak evlenen kadın boşanırken alınan mahkeme kararında kendisine kızlık soyadını taşımasına izin de verilmişse babasının aile kütüğüne döner. (Nüf.Yön.m.121, c.2). Dul olarak evlenen kadın boşandıktan sonra yeni bir aile kurma isteminde bulunmuşsa kendisine ayrı bir aile kütüğü açılır (Nüf. Yön. m.121, c.1, Nüf.K.m.32/2, c.3,42/2). (Ömer Uğur GENÇCAN, Nüfus Davaları ‘Genel Hükümler’ , Yetkin Yayınevi, Ankara-2000,Kısaltma: GENÇCAN-Nüfus. s. 51)
Dava tarihinde davacı ... boşanma sonucu babası hanesinde ... olarak kayıtlı olduğu dosyadaki nüfus aile kayıt tablosundan anlaşılmaktadır.
Davacı .... 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 173 hükmünün madde gerekçesinde öngörülen (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: Ankara 2004, Kısaltma: GENÇCAN-TMK., s. 930) “…Dul iken evlenen ve daha sonra boşanan kadın dulluk soyadını yani evlenmeden önceki soyadını almakta yarar sahibi olabilir. Zira dul kalmasına yol açan evlilikten doğan çocuklarının soyadı ile aynı soyadını taşımak isteyebilir. 3678 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik, boşanan kadın için bu olanağı kaldırmış, kadının daima bekârlık soyadını alması zorunluluğunu getirmiştir. Bu nedenle yapılan değişiklikle bu maddenin 3678 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki şekline dönülmüştür. Kadının dulluk soyadına dönmesi kuralı kabul edilmiş, ancak dilerse hâkimden bekârlık soyadını taşımasına izin isteyebileceği istisnası öngörülmüştür.” açıklamasında olduğu üzere “dulluk soyadına” (=...) dönmek istemiştir.
B)KADININ SOYADI DÜZENLEMESİ
Davacı kadın, dul iken evlenen ve daha sonra boşanan kadın statüsündedir.
Boşanan kadının kişisel durumu 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 173 hükmü ile düzenlenmiştir. Buna göre;
“Boşanma hâlinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer kadın evlenmeden önce dul idiyse hâkimden bekârlık soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir.
Kadının, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği ispatlanırsa, istemi üzerine hâkim, kocasının soyadını taşımasına izin verir.
Koca, koşulların değişmesi hâlinde bu iznin kaldırılmasını isteyebilir.”
C)İSTEK TMK M. 173 KAPSAMINDA DEĞİLDİR
Davacının istemi 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 173 hükmüne yönelik değildir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 173 hükmünde sadece “iki istek” (=dava konusu) düzenlenmiştir. Şöyle ki;
1.İSTEK, BOŞANDIĞI KOCASININ SOYADININ KULLANILMASINA YÖNELİK DEĞİLDİR
Boşanma hâlinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, “evlenmeden önceki” soyadını yeniden alır. Kadının, “boşandığı kocasının soyadını” kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği ispatlanırsa, istemi üzerine hâkim, kocasının soyadını taşımasına izin verir.
Davacının istemi görüldüğü üzere “boşandığı kocasının soyadını kullanmaya” yönelik değildir.
2.İSTEK, BEKÂRLIK SOYADINI TAŞIMASINA İZİN VERİLMESİNE YÖNELİK DEĞİLDİR
Boşanma hâlinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, “evlenmeden önceki” soyadını yeniden alır. Eğer kadın evlenmeden önce dul idiyse hâkimden “bekârlık soyadını” taşımasına izin verilmesini isteyebilir.
Davacının istemi görüldüğü üzere “bekârlık soyadını kullanmaya” yönelik de değildir.
O halde davacının istemi değerli çoğunluğun kabulünün aksine 4721 sayılı
Türk Medenî Kanununun m. 173 kapsamında değildir.
D)İSTEK İDARİ NİTELİKLİ DEĞİLDİR
Davacının isteği diğer karşı oyda açıklandığı üzere idari nitelikli de değildir.
Kesinleşmiş mahkeme hükmü olmadıkça nüfus kütüklerinin “hiçbir kaydı düzeltilemez” ve kayıtların anlamını ve taşıdığı bilgileri değiştirecek şerhler konulamaz. Ancak olayların aile kütüklerine tescili esnasında yapılan maddî hatalar nüfus müdürlüğünce dayanak belgesine uygun olarak düzeltilir. (5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, m. 35)
Davacının soyadı düzeltilmesi yönündeki istemi olayların aile kütüklerine tescili esnasında yapılan maddî hata niteliğinde olmadığından nüfus müdürlüğünce dayanak belgesine uygun olarak da düzeltilemez.
Davacıya daha sonra yürürlüğe giren Kanun ile dulluk soyadını kullanma hakkı verildiğinden bu istem ancak bir “mahkeme kararı” ile gerçekleşebilecektir.
Başka bir anlatımla “boşanma hâlinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer kadın evlenmeden önce dul idiyse hâkimden bekârlık soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir.” düzenlemesi 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe girdiğinden dul iken evlenip boşanan kadının kendiliğinden dulluk soyadını alması ancak 1.1.2002 sonrası boşanmalar için geçerlidir.
Bilindiği üzere davacı ... iken evlendiği ikinci kocası ... 22.8.2000 tarihinde boşanmıştır.
Bu sebeplerle;
1.NÜFUS İDARESİ NÜFUS KAYDINI KENDİLİĞİNDEN DEĞİŞTİREMEZ
4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 39 hükmüne göre mahkeme kararı olmadıkça, kişisel durum sicilinin hiçbir kaydında düzeltme yapılamaz. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: Ankara 2007, Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, m. 39 açıklaması)
2.DAVACI DUL KADIN DAVA AÇMAK ZORUNDADIR
Nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davaları, düzeltmeyi isteyen şahıslar ile ilgili resmî dairenin göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli asliye hukuk mahkemesinde açılır. Kayıt düzeltme davaları Cumhuriyet savcısı ve nüfus müdürü veya görevlendireceği nüfus memuru huzuru ile görülür ve karara bağlanır. (5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, m. 36)
E)GÖREVLİ MAHKEME ASLİYE HUKUK MAHKEMESİDİR
Nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davaları, düzeltmeyi isteyen şahıslar ile ilgili resmî dairenin göstereceği lüzum üzerine Cumhuriyet savcıları tarafından yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki görevli “asliye hukuk mahkemesinde” açılacağı için görevli mahkeme aile mahkemesi değildir.
F)KABUL ŞEKLİ BAKIMINDAN
Dava değerli çoğunluk tarafından 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 173 hükmü kapsamında kabul edilecekse davaya Cumhuriyet Savcısı ve Nüfus Memurunun katılımına gerek yoktur. Bu yönün gözetilmemesi de “kabul şekli bakımından” usul ve yasaya aykırılık oluşturur.(Y2HD, 23.10.2003, 12870-14114, GENÇCAN-TMK, s. 933.
Bu sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.
