Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle borçlu bulunulmadığının tesbiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davacı belediyenin davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Yerel mahkeme kararının davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizden verilen 24.09.2013 gün 2013/2903 Esas, 2013/5116 Karar sayılı bozma kararına karşı yerel mahkemece 17.04.2014 gün 2013/453 Esas, 2014/163 Karar sayılı kararla menfi tesbit davası açılabilmesi için üç şartın birlikte yer alması gerekli olup, belediye hakkında protokolde kabul edilen miktar için açılmış bir icra takibi ve dava olmayıp, üç madde halinde belirtilen tesbit davası açma koşulları gerçekleşmediğinden önceki kararda direnilerek davanın hukuki yarar bulunmadığından dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Direnme kararının davacı vekilince temyizi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 21.03.2018 gün 2017/15-488 Esas 2018/497 Karar sayılı ilamıyla direnme kararında tarihsiz protokol de değerlendirilerek, davacı belediyenin kendi tesbit ve kabul ettiği borç miktarını ödemeyi kabul ettikten sonra, belediyeye karşı açılmış bir icra takibi veya dava bulunmadığı yönündeki yeni bir gerekçeyle direnme kararı verilmiş olup gerçek bir direnme kararı olmadığı, yeni hüküm olduğu ve yeni hükme karşı temyiz itirazlarını inceleme görevinin dairemize ait olduğu belirtilerek dosya temyiz itirazlarını incelemek üzere Dairemize gönderilmiştir.
Tarihsiz protokol başlıklı belge davacı ... ile davalı şirket arasında imzalanmış olup, 5747 sayılı Yasa ile kapatılıp davacı belediyeye katılan Haraççı Belediyesi ile davalı yüklenici arasında imzalanan 07.05.2008 tarihli bordür ve tretuar yapımına ilişkin sözleşmeden kaynaklanan alacağın kalan kısmının ödenmesi hususunda düzenlenmiştir. Davacı belediyenin 14.11.2012 tarih 641.1145. TN 94242 sayılı
yazısından protokolde belirtilen miktarın ödendiği anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin protokolün 2. maddesinde tarafların sözleşmenin hakediş bedelinden belediyece kabul edilmeyen kısmı hakkında belediye tarafından açılacak menfi tesbit davasının sonucunu bekleyecekleri 3. maddesinde taraflar arasında görülen davada belediyece kabul edilmeyen kısmı aşan ve protokol gereğince alacaklıya ödenen bir bedel olur ise bu bedelin alacaklı tarafından en kısa süre içerisinde belediyeye ödeneceği de kabul edilmiştir.
Taraflar arasındaki protokolün 2. ve 3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde sözleşme konusu ile ilgili olarak 618.493,38 TL"lik sözleşme fiyatlarıyla yapılan işi gösteren 30.01.2009 tarihli kesin hakediş ve hesabın kesinleştirilmediği, davacı belediyenin menfi tesbit davası açma hakkını saklı tuttuğu sonucuna varılmaktadır.
30.01.2009 tarihli kesin hakediş tutanağında sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş gösterilmiş olup, alacaklı yüklenici şirket tarafından ödenen 509.946,79 TL dışında yapılan icra takibi veya açılan bir dava bulunmamakla birlikte hakedişe bağlanan alacakları için davalı yüklenicinin davacı ... hakkında her zaman icra takibinde bulunması ya da dava açması imkân dahilindedir. Menfi tesbit davası açılabilmesi için çekişmeli alacakla ilgili mutlak olarak icra takibi veya dava açılması zorunlu olmayıp öyle bir tehlike veya tehdidin varlığı yeterlidir. Bunun yanında kesin hakediş tutanağı ve ekleri bu şekilde mevcut olduğu sürece ve zamanaşımı süresince takip veya dava tehdidi nedeniyle davacının hukuki durumunda tereddüt devam edecektir. Yine davacı menfi tesbit davası sonucu alacağı ilamla borçlu olduğu miktarı kesin olarak tesbit ettirip davalının takip ve dava tehdidini kesin olarak ortadan kaldıracaktır.
Bu durumda mankemece kesin hakedişteki miktarın ödenen iş bedelinden fazla olduğu da dikkate alınıp, protokolün 2. ve 3. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde davacının menfi tesbit davası açmakta hukuki yararı bulunduğundan işin esası incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile davanın hukuki yarar ve dava şartı yokluğundan reddi doğru olmamış, yeni hüküm nedeniyle incelenmesi için Dairemize gönderilen kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı ... yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.