Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/110 Esas 2018/2733 Karar Sayılı İlamı

.....

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -
Davacı vekili, davalı ve kefil ... aleyhine ..... İcra Müdürlüğü"nün 2014/118 E. sayılı dosyasından ilamsız icra yoluyla takipte bulunduklarını, ancak davalının borca itiraz etmiş olduğunu ileri sürerek, itirazın iptal ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, ..... kefil olduğunu, kendisine haksızlık yapıldığını ve mağdur olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalıya başvuru yoluna gidilmeden evvel dava dışı asıl borçlu ....."e karşı her türlü takip yollarının tüketilip borcun ödenmemesi durumunda böyle bir yola başvurulacağı, davacının dava dışı ...... karşı her ne kadar aynı icra dosyası ile borçlu sıfatıyla takip yapılan kişiler arasında ismi ismi yer alsa dahi, takipte sadece adının yer aldığı kendisinin, yukarıdaki hüküm gereği ödeme güçsüzlüğü davacı tarafından ispatlanmamış olduğu anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kooperatif ile davalı arasındaki kefalet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı kooperatif ile Nezaket Eren arasındaki kefalet sözleşmesinin tarihinin 12.08.2011 olduğu, bu tarih itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olduğu dolayısıyla olaya 818 sayılı Borçlar Kanunun 487. maddesinin uygulanması gerektiği bu maddeye göre de müşterek borçlu müteselsil kefile takip yapılabilmesi için asıl borçluya ya da ipoteğe müracaat edilebileceği, bu hükme rağmen mahkemenin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 586. maddesini esas alarak öncelikle asıl borçluya takip yapılaması veya asıl borçlunun ifada gecikmesi, ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güzsüzlüğü içinde olması gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi isabetsiz görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.