.....
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında 01/09/2007 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği müvekkilinin üzerine düşen edimini yerine getirdiğini, ancak sözleşmenin teminatı olarak davalıya verilen teminat mektubunun iade edilmeyerek nakde çevrildiğini ileri sürerek, teminat mektubunun bedelinin %20 icra inkar tazminatı ile birlikte müvekkiline iade edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı firmanın kendi çalıştırdığı işçi tarafından müvekkili aleyhine ..... 2. İş Mahkemesi"nin 2011/301 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını ve ..... 7. İcra Müdürlüğü"nün 2012/5145 esas sayılı takip dosyasına 35.239,89 TL ödeme yapıldığını, yine davacının çalıştırdığı .... ... isimli işçinin müvekkili aleyhine dava açtığını, kalan teminat mektubundan bakiye bu davadan dolayı alıkonulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; işçilerden ..... açmış olduğu dava sonuçlanmış, bu davadan dolayı davalı tarafından ödeme yapılmıştır. ..... açmış olduğu dava feragat ile sonuçlanmış, .....tarafından açılan dava ise halen derdest olup, davanın kabul ile sonuçlanacağının kesin olmadığı; takas, mahsup ve hapis hakkının kullanılabilmesi için kesinleşmiş bir alacağın bulunmasının gerektiği, davalının kesinleşmiş bir alacağı bulunmadığından takas, mahsup ve hapis hakkının mevcudiyetinden söz edilemeyeceği, bu durumda davalının teminat mektubunu alı koyarak paraya çevirmesinin haklı bir tarafının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen, sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca davalıya verilen teminat mektubunun bedelinin iadesi için açılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ilişkindir.


../..
S.2.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 12.4.1. maddesi, ""Taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği, yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra ve ...... ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, alınan mal ve yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir. "" hükmünü içermektedir.
Sözleşmenin kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi başlıklı 12.4.1. maddesindeki, ""... yüklenicinin bu işten dolayı İdareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra ... "" ibaresi, dava dışı işçilerce davalı (idare) aleyhine açılan ve kazanılan işçilik alacakları ile ilgili davaları da kapsamaktadır.
Davalının elinde tuttuğu teminat mektubu, ilk talepte ödeme kaydını havi, kesin (hiçbir koşula bağlı kalmaksızın, ilk yazılı başvuru üzerine derhal ve gecikmeksizin nakde çevrilebilir) nitelikte bir mektuptur. İlk talepte ödeme kaydını havi banka teminat mektuplarında banka, muhatabın talebi üzerine herhangi bir itirazda bulunmadan ve muhatabın teminat mektubuna dayanarak talepte bulunma hakkının olduğunu ispat etmesine gerek kalmadan ödeme yapmayı taahhüt etmektedir. Kural olarak bu tür teminat mektuplarında banka, yalnızca şekli manada inceleme yapma yetkisini haiz olup, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapma hak ve yetkisini haiz değildir. Bu sebeple bu tür banka teminat mektuplarının esas itibariyle muhatap lehine olduğu kabul edilmekte olup, banka, lehdarın her uyarısını değil, likit delillere dayanan uyarısını dikkate almak zorundadır. Davacı, teminat mektubunun lehdarı, davalı ise muhatabıdır. Teminat mektubunun iadesi için sadece SSK"dan alınacak ilişiksiz belgenin sunulması yeterli olmayıp, yüklenici davacı tarafından işçilere işçi alacaklarının ödenmesi de gerekmektedir. Dairemizin emsal kararları da bu yöndedir. Bu durumda davacı tarafından taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini ve davalının herhangi bir borcu olmadığının tespit edilmesini ön koşul olarak arayan ve teminatın iadesi koşullarını düzenleyen 11.4 madde hükmünün tüm koşullarının gerçekleşmediği, davalının halen derdest işçilik alacağı davaların bulunduğu, teminatın bir kısmının nakde çevrilerek icra dosyasına ödenmiş olması da göz önüne alınarak davalının teminat bedelini iade etme yükümlülüğünün bulunmadığı sonucuna varılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.