Danıştay 13. Daire 2021/893 Esas 2021/3516 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/893
Karar No:2021/3516



TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Temizlik, İnşaat, Taahhüt, Hafriyat, Nakliye,
Mühendislik Müşavirlik Turizm Madencilik Ticaret
ve Sanayi A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı - .../...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bandırma Belediye Başkanlığı'nca gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Çöp Toplama ve Şehir Temizliği" ihalesi üzerinde kalan davacı şirket ile davalı idare arasında 21/08/2017 tarihinde imzalanan sözleşme sonrasında Kamu İhale Kurulu'nun 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı kararı gerekçe gösterilmek suretiyle gerçekleşen ÖTV fiyat farkından kaynaklı olarak hesaplanan 305,491,94-TL'nin davacının alacağından mahsup edilmesine ilişkin 31/05/2019 tarihli davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih (Kararda sehven 13/02/2019 olarak yazılmış) ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idarece yapılan hizmet alımı ihalesi kapsamında tarafların hak ve yükümlülüklerinin idari şartname ve ihale sonrasında yapılan sözleşmeyle düzenlendiği, davacı şirket ile davalı idare arasında 01/09/2017-31/08/2019 tarihlerini kapsayan "Çöp Toplama ve Şehir Temizliği Hizmet Alımına Ait Sözleşme"nin imzalandığı, Sözleşme'nin 14. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacağı ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5. maddesine göre ödeneceğinin belirtildiği, dava konusu uyuşmazlığın da ihale aşamasından sonra imzalanan sözleşmenin gereği olarak yüklenici davacı tarafından katlanılan akaryakıt maliyetine ilişkin olarak fiyat farkı hesaplanması ve ödenmesine ilişkin şartlardan kaynaklandığı, akaryakıt maliyetine ilişkin olarak fiyat farkı hesaplanmasının ihale sonrası aşamaya, sözleşme ve şartnameden doğan hakların kullanılması ve takibine ilişkin olduğu, kamusal yetkilerin kullanılması ile ilgili olmadığı anlaşıldığından, bakılan davanın görüm ve çözümünde özel hukuk hükümlerine göre adli yargının görevli olduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-a maddesi uyarınca davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği bir idari işlem olduğu, davalı idarenin hiçbir gerekçeli karar yazısı göndermeksizin, beyan almaksızın, süre vermeksizin ve konuyla ilgili herhangi bir bildirimde bulunmaksızın hukuka aykırı bir işlemle mevcut ve muaccel hakedişten kesinti gerçekleştirdiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket ile Bandırma Belediyesi arasında 01/09/2017-31/08/2019 tarihlerini kapsayan Çöp Toplama ve Şehir Temizliği Hizmet Alımına Ait Sözleşme"nin imzalandığı, Kamu İhale Kurulu'nun 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı kararı üzerine akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişiklerden kaynaklanan fiyat farkının hesaplanması neticesinde hakedişten 305.491,94-TL tutarında kesinti yapıldığı, davalı idarenin ÖTV fiyat farkı kesintisi yapmasına yönelik 31/05/2019 tarihli kesinti işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (a) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları; (b) bendinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları; (c) bendinde ise, tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar idari dava türleri arasında sayılmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na dayalı olarak yapılan ihalelerde, idarenin kamu gücüne dayanan, re'sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği işlemlerin yargısal denetimi, idare hukuku kuralları çerçevesinde idari yargı yerlerinin görevindedir. Buna karşılık, ihale safhası tamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra tarafların iradeleri ile ortaya çıkan ve sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ise adli yargının görevine girmektedir. Bununla birlikte, sözleşme imzalandıktan sonra tesis edilse bile, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliği taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idari işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.
Dava konusu işlemin sebep unsurunu, Sayıştay tarafından tanzim edilen denetim raporunda atıf yapılan Kamu İhale Kurulu'nun 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı düzenleyici kararına istinaden, idare aleyhine oluşan fiyat farkının, hakedişten kesilmemesi nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı tespiti oluşturmaktadır. Bu durumda, iptali istenilen işlemin davalı Bandırma Belediye Başkanlığı'nın kamu gücüne dayanan, re'sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği işlem olması karşısında, ve Kamu İhale Kurulu'nun 20/02/2019 tarih ve 2019/DK.D-48 sayılı kararı uyarınca davacıya fazla ödeme yapıldığından bahisle hakedişten kesinti yapılmasından kaynaklanması hasebiyle, tarafların sözleşmeden doğan alacak ve borç ilişkisinden, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan bir ihtilâf olarak nitelendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ihtilâfın özel hukuk sözleşmesinden doğan bir ihtilâf olarak nitelendirilmesi suretiyle ve görüm ve çözümünün adlî yargının görev alanına girdiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle görev yönünden reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 25/10/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (a) bendinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, dava dilekçelerinin ilk inceleme aşamasında görev yönünden incelenmesi gerektiği belirtilmiş; 15. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, adlî yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4. maddesinin 3. fıkrasında ise, bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu belirtilmiştir.
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihalelerde, ihale kararının kesinleşip sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar tesis edilen işlemler nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıklar idari yargı yerlerinde çözümlenmekte; ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonraki uyuşmazlıklar ise, taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmelerinin 4735 sayılı Kanun gereğince tarafların eşitliği ilkesine dayalı sözleşmeler olması nedeniyle bu tür sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edildiğinden, bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar adlî yargı yerlerinde çözümlenmektedir.
Davacı şirket ile davalı idare arasında 01/09/2017-31/08/2019 tarihleri arası dönemi kapsayan "Çöp Toplama ve Şehir Temizliği" ihalesine ilişkin olarak 21/08/2017 tarihinde sözleşme imzalanmış; anılan Sözleşme'nin 14.2. maddesinde, 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. ve 6. maddesi uyarınca fiyat farkının hesaplanacağı; Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 7. maddesinin 14. fıkrasında ise, Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi hâlinde, bu vergide birim başına gelen değişiklik miktarının Esasların 5. maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği kurallarına yer verilmiştir.
Anılan sözleşmeye ilişkin olarak ÖTV fiyat farkından kaynaklı fazladan ödenen ...-TL'nin tutarın, davacının alacağından mahsup edilmesi işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, taraflar arasındaki eşitliğe dayalı olan ve bu nedenle de özel hukuk hükümlerine tâbi bulunan ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra ve anılan sözleşmenin fiyat farkına ilişkin maddeleri uyarınca davacıya ödenen fiyat farkı tutarlarından, fazla ödenen kısmının davacının alacağından mahsup edilmesine ilişkin işlemin iptali istemine dair davanın görüm ve çözümünde adlî yargı yerleri görevli olduğundan, Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla bozma kararına katılmıyorum.