23. Ceza Dairesi 2015/7245 E. , 2016/9359 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, görevi ihmal
HÜKÜM : 1-TCK"nın 257/2, 43 ve 53. maddelerinin uygulanması ile 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
2-TCK"nın 155/2 ,52 ve 53 maddelerinin uygulanması ile 1 yıl hapis ve 3.000.00TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, katılan ... vekili sıfatıyla borçlu... hakkında ... 10. İcra Müdürlüğünün 2004/7802 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında reddiyat makbuzları ile tahsil etmiş olduğu toplam 7.537,431 TL"yi katılan ..."a vermeyerek uhdesinde tuttuğu; katılan ... vekili sıfatıyla borçlular ... Gıda Paz. San. Tic. Ltd. Şti.... haklarında ... 1. İcra Müdürlüğünün 2004/9936 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip nedeniyle müvekkilinden masraf ve vekalet ücreti olarak 6.000 TL almasına rağmen,14.01.2005 tarihli haciz talebi sonrasında takibin devamına yönelik herhangi bir işlem yapmadığı, yine aynı dosya üzerinden yürüttüğü takiple ilgili olarak müvekkili ile yapmış olduğu 23.01.2007 tarihli protokol uyarınca takip borçlusuna karşı açmayı taahhüt ettiği tasarrufun iptali davasını açmayarak müvekkili katılan ..."nin mağduriyetine sebebiyet verdiği iddia olunan olayda ;
Sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak ;
1- Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu açısından değerlendirildiğinde, söz konusu paraların sanık tarafından tahsil edildiğinde doğmuş olan avukatlık ücreti bulunup bulunmadığı, yapılmış herhangi bir masraf bulunup bulunmadığı varsa ne kadar olduğu ve vekil edenin ödediği masraf miktarı da dikkate alınarak hapis hakkını kullanmayı gerektirir bir alacak bulunup bulunmadığının denetime olanak sağlayacak şekilde belirlenmesi; gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yaptırılıp sanığın işlemlerini görevlerinin gereklerine ve yasal yönteme aykırı davranıp davranmadığı dosyadaki kanıtlara ve mevzuata göre ayrı ayrı değerlendirilmesi; sanığın 31/01/2011 tarihli duruşmada parayı katılana verdiğini gören tanıklarının olduğunu beyan etmesi karşısında, duruşma tutanağında belirtilen şahısların duruşmaya çağrılarak tanık olarak beyanlarına başvurulması; katılanın talimatı ile katılan adına para yatırdığını iddia ettiği ... isimli şahsın tespit edilerek tanık olarak dinlenmesi ve tüm bunların sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre;
a)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği halde mahkemece adli para cezasının gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üzerinde 150 gün olarak tayin edilmesi,
b)TCK’nın 53. maddesinin 3.fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmemesi ve TCK"nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanması zorunluluğu,
2-a)Görevi ihmal suçu açısından değerlendirildiğinde, suçun yasal öğelerinin denetime olanak sağlayacak biçimde belirlenebilmesi için; sanığın iş ve işlemlerinde görevlerinin gereklerine ve yasal yönteme aykırı davranıp davranmadığı ve eylemlerinin, bireyin mağduriyetine yol açıp açmadığının saptanabilmesi amacıyla eylemin, sanığın görev ve yetkilerine, dosyadaki kanıtlara ve mevzuata göre ayrı ayrı değerlendirilmesi, sanığa yükletilen eylemler ve kanıtlarının ayrıntılı olarak değerlendirilmesi ve tüm kanıtlar birlikte yöntemince tartışılarak sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,
Kabule göre;
b)TCK’nın 53. maddesinin 3.fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmemesi ve TCK"nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun"un 6723 sayılı Kanun"un 33.maddesi ile değişik 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/11/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
