MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 23.05.2012 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 01.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, suya vaki müdahalenin önlenmesi isteğine ilişkindir.
Davacı ... vekili, ... ismi ile anılan su kaynağının köy halkınca küçük arazi ve bahçe sulamada kullanıldığını, davalıların bu kaynağın yakınında kepçe ile kazı yaparak müdahale ettikleri suyu kendi taşınmazlarında kullandıklarını beyanla, davalıların suya müdahalesinin önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili, suyun özel su olduğunu ve yıllardan beri kendi taşınmazlarından çıktığını, suya herhangi bir müdahalelerinin bulunmadığını beyanla, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanunu"nun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanunu"nun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanunu"nun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu"na tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanunu"nun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanunu"nun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanunu"nun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanunu"nun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü"nün 15. maddesi gereğince de yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyla içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle DSİ tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Somut olaya gelince; mahkemece, dava konusu su ile ... Köyü sakinlerinin kullandıkları sulama suyunun aynı su olup olmadığının tespiti için, dava konusu suyun bulunduğu yerin keşif günü kepçe ile kazılmak ve bağlantısı kesilerek doğal akışına bırakılmak suretiyle, sulama suyunun önceki ve sonraki debilerinin bir gün arayla ölçülmesi sonucu suyun debisinin değişmediği, davalılarca gerçekleşen su kullanımının, davacıların su kaynaklarına her hangi bir müdahale teşkil etmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamında yer alan ve 05.10.2015 tarihli keşif tutanağında, jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından, yolun aşağısında akan sulama suyu olarak kullanılan suyun debisinin ölçüldüğü, sonrasında kaptajın olduğu bölgenin kepçe ile kazılarak davalı tarafından kullanılan suyun doğal akışına bırakılmasının sağlandığı, suyun bir gün süreyle doğal akışında bırakılması gerektiği, sonraki günde dava konusu sulama suyunun debi ölçümünün tekrar yapılması gerektiği, aradaki farka göre davalıların müdahalesi sonucu su debisinde farklılık oluşup oluşmadığının tespit edilebileceği, bu süre zarfında suya müdahale edilmemesi gerektiği beyan edilmiştir. Mahkemece keşif sonrası ... İlçe Jandarma Komutanlığı’na yazılan müzekkere ile sondaj yapılan yerin 06.10.2015 günü saat 13:00’a kadar kullanılmamasının takip ve kontrolünün sağlanması gerektiği bildirilmiş, Jandarma Komutanlığınca saat 00:00’da tanzim edilen 06.10.2015 tarihli tutanakta “saat 23:55’de yapılan kontrol sırasında, davalı ...’nın ... olarak bilinen suya boru takmak suretiyle su akışını engellediği ve suyun alt bölümde bulunan kısma suyun hiç gitmediği” belirtilmiştir. 15.10.2015 tarihli raporda, 05.10.2015 tarihli heyet ile yapılan keşif sonrası, 06.10.2015 tarihinde keşif yapılan yere bilirkişinin şahsen giderek ölçüm yaptıdığı, birer gün ara ile yapılan ölçüm farkının 0,03lt/sn olduğu, anılan farkın akşamın yağışlı olmasından kaynaklandığı, davalılara ait su kaynağının köyün su kaynağına etkisinin olmadığı görüş ve kanaati bildirilmiştir. Mahkemece 06.10.2015 tarihinde yapılan ölçüm sonucunu ihtiva eden bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de, keşif sonrası ve ikinci ölçüm öncesi ... İlçe Jandarma Komutanlığınca tanzim edilen tutanakta yer aldığı şekilde, davalı ...’nın ölçüm yerine müdahalesinin, su debisine etkisi olup olmadığı hususunun raporda değerlendirilmediği anlaşılmıştır.
Davacı ... sakinleri, dava konusu suyu küçük arazi ve bahçe sulamada kullandıklarını ileri sürmektedir. O halde mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler ışığında; ... adıyla anılan su ile davalıya ait taşınmazda çıkan suyun ilk çıktığı yerin araştırılması, gerek buradan gerekse davalının taşınmazından çıkan suyun niteliğinin genel ya da özel su olup olmadığı açıkça tespit edildikten sonra, genel su olduğunun tespiti halinde, davacı köy sakinlerinin sulama ihtiyaçlarının ne olduğu ve suyun anılan ihtiyacı karşılayıp karşılamadığının tespiti suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporları nazara alınarak ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.01.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.