Danıştay 4. Daire 2021/4294 Esas 2021/5582 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4294
Karar No : 2021/5582

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İkamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti ile iştigal eden davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği ticari kazancı eksik beyan ettiğinden bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen 2008 yılı kurumlar vergisi ve 2008/10-12 dönemi geçici vergi ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; takdir komisyonunca, davacı şirket tarafından 2008 yılında satılan daireye ilişkin kurumlar vergisi ve geçici vergi matrahlarının tespitinin, bankadan kullanılan konut kredisi ile sınırlı kalan inceleme raporu doğrultusunda yapıldığı, araştırmanın yalnızca raporda belirtilen hususlar ile sınırlı kaldığı, alıcı ve davacının ifadesine başvurularak düzenlenecek tutanaklar ile gerçek alım ve satıma konu tutarın hukuken geçerli bir suretle tespit etmek yoluyla matrah belirlenmediği anlaşıldığından, eksik araştırmayla takdir olunan matrah üzerinden tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı olarak yapılan 2008 yılı kurumlar vergisi ve 2008/10-12 dönemi geçici vergi tarhiyatlarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesine göre, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olduğundan takdir komisyonu tarafından gerekli araştırma ve incelemeler yapılarak ve mükellef hakkında düzenlenen vergi inceleme raporundaki tespitler de veri olarak kabul edilerek gayrimenkul satışına ilişkin matrahların tespit edildiğinin açık bir şekilde ve somut olarak ortaya konulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararına yöneltilen temyiz istemi Vergi Dava Daireleri Kurulunun 10/03/2021 tarih ve E:2021/263, K:2021/276 sayılı kararı ile bozma kararına uygunluk yönünden reddedilerek, kararın dava konusu vergi ve cezaların kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının temyizen incelenmesi için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/10/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı adına, takdir komisyonu kararına istinaden üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2008 yılı kurumlar vergisi ile 2008/10-12. dönemi geçici verginin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararı, davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dosyasının ve ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti ile iştigal davacı adına düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi İnceleme Raporunun incelenmesinden; adı geçen mükellefin ...'a satmış olduğu gayrimenkul satışının Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile bildirildiği, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması için adı geçen mükellefin 2008 yılı hesap ve işlemlerini incelenmek üzere ... tarih ve ... sayılı defter belge ibraz yazısının 27/12/2013 tarihinde adı geçen mükellefe tebliğ edildiği, adı geçen mükellef tarafından defter ve belgelerin yasal süresinde ibraz edilmemesi üzerine adı geçen mükellefin tarh dosyası ve harici karinelere göre sınırlı incelemesi yapıldığı, Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğünden alınan yazı ve ek tutanakların tetkikinden; gayrimenkulün alıcısı nezdinde düzenlenen tutanakta, ... Mah. ... ada ... parsel bağımsız bölüm 2 adresinde yer alan gayrimenkulün alıcısı olan ... söz konusu gayrimenkul alımı için 100.000,00-TL konut kredisi kullandığı ve gayrimenkulü 100.000,00-TL'ye satın aldığı, bunun neticesinde gayrimenkulün alıcısı ve satıcısı nezdinde ek tapu harcı düzenlendiği, 2008/ Aralık döneminde, mükellefin müşterisi ... adına yapmış olduğu satışı Bs formunda KDV hariç 62.000,00 TL olarak beyan ettiğinin tespit edildiği dolayısıyla da 38.000,00-TL tutarında gayrimenkul satışı yapıldığı halde söz konusu satış için eksik belge düzenlenmesi üzerine 11/12/2013 tarihinde adı geçen mükellefin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30 maddesinin 6. bendi gereği takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca, adı geçen mükellefin; aynı vergi türünden önceki beyanlarının ortalaması ile Ankara tüketici fiyatları indeksi, ekonomik büyüme hızı, sair piyasa koşulları ve faaliyet konusu ile ilgili diğer bilgileri ile emsali mükellef beyanları doğrultusunda mükellef hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu da dikkate alınarak mükellefin 2008 yılı kurumlar ve 2008/10-12. dönem geçici vergi yönünden matrah takdirinin yapıldığı görülmüştür.
Buna göre, bizzat adı geçen mükellef tarafından 2008/ Aralık döneminde ...'a yapılan gayrimenkul satışının Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğünce gönderilen yazıda ''gayrimenkulün alıcısı nezdinde düzenlenen tutanakta, anılan gayrimenkul için alıcı ...'ın 100.000,00-TL konut kredisi kullandığı ve gayrimenkulü 100.000,00-TL'ye satın aldığı, bunun neticesinde gayrimenkulün alıcısı ve satıcısı nezdinde ek tapu harcı düzenlendiği..'' bildirilmesi üzerine mükellefin aynı dönem 2008 Aralık Bs Bildiriminde alıcı ...'a yapılan konut satışının KDV hariç 62.000,00 TL olduğunun tespit edildiği dolayısıyla da KDV dahil 38.000,00-TL eksik kazanç bildiriminin bulunduğu, davacının da bunun aksine dosyaya herhangi bir bilgi ve belge sunmadığı anlaşılmış olup, takdir komisyonunca mükellef hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu da dikkate alınarak belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, dava konusu geçici vergilere bağlı olarak üç kat yerine tek kat vergi ziyaı kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, ihtilafın geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden davanın "incelenmeksizin reddine", geçici vergi aslı üzerinden hesaplanarak kesilen bir kat vergi ziyası ve üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen kurumlar vergisi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.