Danıştay 13. Daire 2015/2950 Esas 2021/3574 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/2950
Karar No:2021/3574

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- … Elektromekanik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : I. Hukuk Müşaviri Yardımcısı …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Balıkesir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 07/11/2012 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Kapı Tipi Metal Detektörü Alımı" ihalesi üzerinde kalan ve bu kapsamda sözleşme imzalanan davacı şirketin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle davacı şirket ile bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ve 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 23/03/2013 tarih ve 28596 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirket tarafından dava konusu ihale sözleşmesi kapsamında teslim edilen detektörlerin 18-19/12/2012 tarihlerinde montaj işlemlerinin tamamlanması üzerine 20/12/2012 tarihinde yapılan muayenesinde, söz konusu kapı tipi metal detektörlerin Teknik Şartname'nin 3.21. maddesinde belirtilen şarta uymadığı ve cihazın telsizden etkilenerek yanlış alarm verdiğinin tespit edildiği, ayrıca Balıkesir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından gösterilen hizmet binalarında 18-19/12/2012 tarihleri arasında montajı tamamlanan kapı tipi metal detektörlerinden; … İlçe Emniyet Müdürlüğü, … İlçe Emniyet Amirliği, … İlçe Emniyet Müdürlüğü ile Trafik Tescil ve Denetleme Şube Müdürlüğü hizmet binalarına montajı yapılan cihazların farklı tarih ve saatlerde arızalandığının tespit edildiği, davacı şirkete gönderilen ihtar yazısıyla teslim edilen 13 adet kapı tipi metal detektörün teknik şartnameye uygun olanlarla değiştirilmesinin bildirildiği, buna rağmen teslim edilen yeni detektörlerin Teknik Şartname'nin 3.8. ve 3.21. maddelerine uygun olmadığının 03/01/2013 tarihinde yapılan ikinci muayenede sonucunda düzenlenen tutanaklardan anlaşıldığı; öte yandan, davacı şirket tarafından, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinden dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle … Asliye Hukuk Mahkemesi'nde (… Mahkemesi Sıfatıyla) açılan E:… sayılı dava dosyasında ihaleye konu dedektörlerin ihale kapsamına uygun olup olmadığı konusunda yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda, cihazların davacı firma yetkililerine teslim edildiği 10/01/2013 tarihinden itibaren firmanın fabrikasında tutulduğu göz önüne alındığında, firma tarafından cihazlar üzerinde daha sonra muhtemel iyileştirme işlemleri ya da tamiratların yapılıp yapılmadığı, elektronik aksamının ve/veya yazılımının yenilenip yenilenmediği bilirkişi heyeti tarafından veri yetersizliği yüzünden açıklığa kavuşturulamamakla birlikte özellikle 2. muayene işlemlerinde belirtilen ayıpların bulunmadığının tespit edildiği yönünde görüş bildirildiğinin görüldüğü, bu durumda; teslim edilen cihazlara ilişkin 20/12/2012 tarihli muayene ve kabul tutanağında cihazların teknik şartnameye uygun olmadığı yolundaki tespit üzerine, teknik şartnameye uygun cihazların teslim edilmesine yönelik ihtar üzerine değiştirilen dedektörlerin ikinci defa yapılan muayenesinde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı, ayrıca adli yargıda yaptırılan bilirkişi incelenmesinde de bilirkişiler tarafından incelenen malların ihale kapsamında teslim edilen mallar olup olmadığının tespit edilemediği şeklinde görüş bildirildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, 4735 sayılı Kanun'un 25/f maddesinde öngürülen ve sübut bulan fiil sebebiyle davacı şirket ile şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağının anılan Kanun'un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, … Asliye Ticaret Mahkemesi'nin … sayılı Değişik İş dosyasında yaptırılan tespit ve … tarihli bilirkişi raporu ile dava konusu ihale kapsamında teslime konu olan cihazların teknik şartnameye uygun olduğunun kanıtlandığı, bu konudaki yargılamanın … Asliye Hukuk Mahkemesi'nde devam ettiği, teslim edilen cihazların muayenesinin Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'in 16. maddesine uygun şekilde yapılmadığı, muayene ve kabul komisyonu tutanağının usulünce düzenlenmediği, sözleşme konusu malın uygunluğunun Türk Standartları Enstitüsü'nün ihaleye çok yakın tarihte düzenlediği deney raporlarıyla sabit olduğu, dava konusu işlemin yasada öngörülen 45 günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra tesis edildiği, Mahkemece belirtilen bilirkişi raporundaki tespitin kanıtlanmamış ve somut veriye dayanmayan tamamen yoruma dayalı bir iddia olduğu, bu iddia esas alınarak hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, … Asliye Hukuk Mahkemesi'nde verilecek kararın bu davanın sonucunu etkileyeceği, bu kararın sonucu beklenmeden kanıtlanmamış iddiaya göre hüküm kurulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Balıkesir İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 07/11/2012 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Kapı Tipi Metal Detektörü Alımı" ihalesi davacı şirket uhdesinde kalmış ve 27/11/2012 tarihinde sözleşme imzalanmasına müteakip davacı şirket tarafından 18-19/12/2012 tarihleri arasında il merkezinde 6 adet, ilçelerde 7 adet olmak üzere toplam 13 adet kapı tipi metal dedektörü montajı yapılmıştır.
Muayene ve kabul komisyonu üyeleri ve davacı şirket elemanlarının katılımıyla 19/12/2012 tarihinde ihale sözleşmesi kapsamında teslim edilerek montajı yapılan kapı tipi metal dedektörlerinden Balıkesir İl Emniyet Müdürlüğü ...Blok hizmet binası girişinde bulunan … ve … seri nolu iki adet detektörün muayene işlemleri yapılmış, muayene işlemi sonucunda düzenlenen 20/12/2012 tarihli tutanakta; Havran İlçe Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısından cihazın Teknik Şartname'nin 3.8. maddesini, yapılan test ve kontroller sonucunda cihazın Teknik Şartname'nin 3.21., 3.24. ve 3.25. maddelerini karşılamadığı, teslim edilen detektörlerin sözleşme ve eklerine uygun olmadığının tespit edildiği, teslim süresinden önce malları teslim ettiğinden son teslim tarihi olan 24/12/2012 tarihine kadar teknik şartnameye uygun mallar ile değiştirilmesine karar verildiği belirtilmiştir. Söz konusu detektörlerin verilen süre içerisinde teknik şartnameye uygun olanlarla değiştirilmemesi üzerine davacı şirkete 25/12/2012 tarihinde 10 gün süreli ihtar yazısı gönderilmiş, davacı şirket tarafından 27/12/2012 tarihli dilekçe ile teknik şartnameye uygun olmadığı belirtilen hususlar giderilerek 13 adet detektörün montajının tamamlandığı ve muayene işlemlerinin yapılması talep edilmiştir.
Bunun üzerine ikinci kez muayene ve kabul komisyonu üyeleri ile davacının katılımıyla 03/01/2013 tarihinde Balıkesir İl Emniyet Müdürlüğü A Blok hizmet binası girişinde bulunan … ve … seri nolu iki adet dedektörün muayene işlemleri yapılmış, muayene işlemi sonucunda düzenlenen 04/01/2013 tarihli tutanakta; Havran İlçe Emniyet Müdürlüğü'nün 20/12/2012 ve 24/12/2012 tarihli yazıları ve Savaştepe İlçe Emniyet Amirliği'nin … tarih ve … sayılı yazısıyla cihazların farklı gün ve saatlerde arızaya geçtiği ve firma yetkililerin müdahalesi ile çalışır duruma geldiğinin bildirildiği, Trafik Tescil ve Denetleme Şube Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısında ikinci kez montajı yapılan cihazın arızaya geçtiği ve firma yetkililerinin müdahalesi ile çalışır duruma geldiği, Susurluk İlçe Emniyet Müdürlüğü'nün 02/01/2013 tarihli yazısı ile ikinci kez montajı yapılan cihazın arızalandığının bildirildiği, bu nedenle cihazın Teknik Şartname'nin 3.8. maddesini karşılamadığı, ayrıca 13 adet detektörden ilk montaj tarihinden itibaren 14 gün içerisinde 4 ayrı cihazda ve cihazlardan birinde iki kez aynı arıza olmak üzere toplam 5 defa arıza meydana geldiği gözlemlendiğinden söz konusu detektörlerin verimli olmayacağı kanaatinin oluştuğu, el telsizi ile yapılan denemelerde detektörün sol tarafındaki panele 80 cm uzaklıkta yaklaşık 1.5 metre yükseklikte el telsizinin mandalına basıldığında bahse konu detektörün etkilendiği ve yanlış alarm verdiği görüldüğünden cihazın Teknik Şartname'nin 3.21. maddesini de karşılamadığı, teslim edilen detektörlerin teknik şartnameye uygun olmadığı belirtilerek reddedilmesine karar verilmiştir.
Akabinde, davalı idarece 07/01/2013 tarihinde davacı şirketin sözleşmesi feshedilerek 4735 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yasaklanmasına karar verilmesi istemiyle yasaklamaya ilişkin talep dosyası … tarih ve …sayılı yazı ile İçişleri Bakanlığı'na gönderilmiş, dosyanın incelenmesi neticesinde davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 25/f maddesinde belirtilen "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilinin işlediği sonucuna varılmakla davacı şirket ile şirketin sermayesinin %50'sinden fazlasına sahip olan … 'un 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 14/03/2013 tarihli Bakan Olur'u alınarak 23/03/2013 tarih ve 28596 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" işlem tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. (...) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, 25'inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kurallarına yer verilmiştir.
Dava konusu konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin 3.8. maddesinde, "Cihazlar haftada 7 gün, günde 24 saat sürekli çalışmaya müsait olacaktır."; 3.21. maddesinde, "Cihaz açma/kapama (on/off) anahtarına sahip olacaktır. Cihazın açma kapama anahtarı açık durumdayken (on) bobinler, açma kapama anahtarı kapalı (off) duruma geçirilmediği müddetçe enerjili olacaktır. Cihaz bobinleri enerjili durumda iken herhangi bir hassasiyet seviyesinde 50 (elli) cm mesafede sabit, 200 (iki yüz) cm mesafede hareketli metallerden etkilenmeyecek ve yanlış alarm vermeyecektir. Ayrıca X­Ray, TV, monitör ve kapı detektörü yakınındaki kullanılma ihtimali olan diğer elektromanyetik enterferansa sebep olacak cihazlardan dolayı yanlış alarm vermeyecektir."; 3.24. maddesinde, "Cihazın; çarpma sonucu devrilmemesi ve panel alt kısımlarının ıslak zeminden etkilenmemesi için gerekli önlemler alınacak, bu amaçla destekleyici tabanlar (anti-tilt bases) olacaktır. Ayrıca cihazda bulunan vida yatakları, düğmeleri (butonlar), çıkıntıları vs. zamanla deforme olmayacaktır."; 3.25. maddesinde, "Kapı üzerinde, enerji kesintisinde cihazı en az bir saat besleyecek batarya olacaktır." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
UYAP üzerinde yapılan incelemede, davacı şirket tarafından anılan ihale kapsamında yapılan sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ile uğranılan zararın tazmini amacıyla açılan davada, … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) açılan davanın kısmen kabulüne yönelik 03/11/2015 tarih ve E:2013/57, K:2015/608 sayılı kararının taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay … Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davaya Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekirken Ticaret Mahkemesi sıfatıyla karar verilmesinin görev ilişkisi dolayısıyla usul yasaya aykırı olduğundan bahisle bozulması üzerine, … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "(...) davacı şirketin ihale yüklenicisi olarak temin ettiği cihazların sözleşme ve ihale teknik şartnamelerine uygun olmasına; teknik şartnamede gösterilmeyen bir sebepten ötürü davalı idare tarafından yapılan feshin haksız bulunmasına (...)" denilmek suretiyle davacı şirket ile 27/11/2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, bahse konu … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin … (Bozma sonrası …) esas sayılı dosyası kapsamında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen 07/05/2014 tarihli Bilirkişi Raporu'nun 7. sayfasında, muayene ve kabul süreçlerine ilişkin değerlendirmeye yer verildiği, raporun sonuç kısmında muayene ve kabul işlemlerinin yerinde olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin idari yargılada açılacak iptal davası (yasaklama dosyası) kapsamında inceleneceğinin belirtildiği; davacı tarafından da teslim ettiği cihazlara ilişkin muayene ve kabul işlemlerinin ilgili yönetmelikteki hükümlere uygun olarak yapılmadığı ileri sürülmesine rağmen Mahkemece bu konuda bir inceleme ve araştırma yapılmadığı görülmüştür.
Bu durumda, anılan Asliye Hukuk Mahkemesi kararı ile idarenin sözleşmeyi feshinin haksız olduğunun tespit edildiği ve davacının ileri sürdüğü muayene ve kabul işlemlerinin usulüne uygun yapılmadığına yönelik iddiasının incelenerek kararda karşılanmadığı dikkate alındığında, Mahkemece işbu karar tarihi itibarıyla kesinleşmeyen … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bu karara esas alınan bilirkişi raporunda yer verilen somut teknik tespit ve bilimsel veriler çerçevesinde gerekli araştırma yapılmak ve davacının muayene süreçlerine ilişkin itirazları incelenmek suretiyle yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 26/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.