... adına Av. ... ile 1-Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı adına Av. ..., 2-... Telekomünikasyon İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. arasındaki dava hakkında ... 6. İş Mahkemesinden verilen 10.09.2019 gün ve 2016/158-2019/309 sayılı hükmün, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 28.01.2021 gün ve 2020/5639-2021/840 sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir
Bozma sonrası, ... 6. İş Mahkemesinin verdiği 06.07.2021 gün ve 2021/99-2021/332 K. sayılı karar ile önceki kararında direnmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi ile değişik 73/5. fıkraya göre “İlk Derece Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi kararında direnirse, bu kararın temyiz edilmesi durumunda inceleme, kararına direnilen dairece yapılır. Direnme kararı öncelikle incelenir. Daire, direnme kararını yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.”
Yine 6100 sayılı HMK’ya 6763 sayılı Kanunun 45. maddesi ile getirilen geçici madde 4’e göre;
“(1) Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlarla ilgili Yargıtay hukuk daireleri tarafından verilen bozma kararları üzerine mahkemelerce verilen direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir.
(2) Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan dosyalar, kararına direnilen daireye gönderilir.
(3) Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda bulunan ve 30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici 2 nci maddesi uyarınca ilgili daire tarafından incelenen dosyalar, kararına direnilen daireye yeniden gönderilmez.
(4) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderir.”
6763 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 02.12.2016 tarihinden sonra Yargıtaya gelen dosyalar yönünden yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler yönünde inceleme yapılacaktır. Direnme kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmesi üzerine Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, hükmün Dairemizce bozulduğu, mahkemece direnme kararı verildiği anlaşılmakla, bozma ilamı gerekçesindeki açıklamalar gözetildiğinde, mahkemenin direnme kararı yerinde görülmediğinden dosyanın Yargıtay Hukuk

Genel Kuruluna gönderilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı sebepten ötürü Yargıtay incelemesine konu olan karar, eski hükümde direnmeye ilişkin olup direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, Üyeler ... ve ..."ın muhalefetlerine karşı, Başkan ... ile Üyeler ... ve ..."nın oyları ve oy çokluğuyla, 06/10/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY
Dava hizmet tespitine yönelik olup, çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı davacının çalıştığını idda ettiği davalı şirketin ihyasında tasfiye memuru tayin edilmesine gerek olup olmadığı ihyanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı bu kapsamda ilk derece mahkemesince verilen direnme kararının doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hizmet tespiti davasında verilen ara kararı doğrultusunda davalı .... Telek. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti."nin ihyası için ... 13. Asliye Tic. Mah. 2017/672 Esas sayılı dosyasıda ihya dava açıldığı mahkemece bu şirketin daha önce başka dosyalardaki takip nedeni ile ihyasına karar verildiği ve ticaret sicil kayıtlarına göre halen “faal” olduğu gerekçesi ile red kararı verildiği, istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesinin 2018/2168 Esas 2018/1391 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına ... 6. İş Mahkemesi 2016/158 Esasındaki hizmet tespiti davası yönünden ihyasına karar verildiği, şirkete tasfiye memuru atandığı, kararın temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2019/1111 Esas 2019/2504 Karar sayılı ilamı ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının onandığı anlaşılmıştır.
Bu aşamada davalı şirkete tasfiye memuru atanmasına gerek olup olmadığı tartışma konusudur. Davalı şirketin sicilden terkininin ne şekilde yapıldığı önemlidir. Eğer şirket tasfiye edilmek suretiyle tüzel kişiliği sona ermiş ise, ihya kararında, tasfiye işleminin uyuşmazlık konusu işle sınırlı olmak üzere tamamlanması için tasfiye memuru atanması gerekir. Çünkü tasfiye aşaması bu haliyle tamamlanmamıştır.
Ancak olayımızda olduğu gibi TTK geçici 7. madde koşulları oluşmadan terkin edilmesi halinde tüzel kişiliğin ihyası maddi bir hatanın giderilmesi şeklinde olup, tüzel kişilik terkin edilmeden önceki haline dönmekte varlığını devam ettirmektedir. Bu haliyle tasfiye memuru atanmasını gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
TTK geçici 7. madde “(1) 1/7/2015 tarihine kadar aşağıdaki hâlleri tespit edilen ya da bildirilen anonim ve limited şirketler ile kooperatiflerin tasfiyeleri ve ticaret sicilinden kayıtlarının silinmesi, ilgili kanunlardaki tasfiye usulüne uyulmaksızın bu madde uyarınca yapılır.”…. “(2) Davacı veya davalı sıfatıyla devam eden davaları bulunan şirket veya kooperatiflere bu madde hükümleri uygulanmaz.”
Maddede açıkca hakkında dava devam eden şirketlerin terkin edilemeyeceğini düzenlemiş olup, bu dava devam ederken yapılan terkin işlemi kanuna aykırıdır. Yani şirketin terkin edilmemesi gerekirken ticaret sicil memurluğuna hatalı olarak terkin yapılmıştır. geçerli değildir. Davalı şirket tüzel kişiliğini devam ettirmekle birlikte sicilden silinmiştir. Tıpkı yaşayan bir kişinin nüfus kayıtlarına yanlışlıkla ölüm kaydı düşülmesi gibi. Bu durumda nasıl kişiye ölüsün diyemiyorsak, şirkete de tüzel kişiliği sona erdi diyemeyiz. Mahkemece yapılan ihya işlemi aslında hatanın düzeltilmesinden ibarettir. Davalı şirketin tüzel kişiliğinin varlığını tespit etmiştir. Şirket öncesinde ve sonrasında herhangi bir tasfiyeye girmediği, bu yönde tüzel kişilik tarafından bir karar alınmadığından bu yönde bir talep olmadığından tasfiye memuru atanması mümkün değildir. Tüzel kişiliği devam eden şirket aleyhine hizmet tespiti davasının görülmesinde yesel bir engel olmadığından tasfiye memuruda gerekli değildir. Tüzel kişi organları ile kendisini davada savunabilecektir. Bu nedenle Dairemizin şirkete tasfiye memuru atanması gerektiğine yönelik bozması doğru olmamıştır. HMK 373. maddesi gereğince kararımızın düzeltilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Mahkemece verilen direnme kararı bu gerekçelerle yerindedir. Ayrıca mahkemenin direnme gerekçesi de belirtildiği gibi bu dava ile ilgili ihya davası açılmış verilen karar derecattan geçerek Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Dairemizin bu ihya kararını yetersiz veya yanlış bulmasının ve aynı konuda kesinlik nedeniyle rededilecek bir davayı açması için davacının zorlamasının da hukuken mümkün olmadığını düşünmekteyiz.
Belirtilen nedenlerle direnme kararı doğru olduğundan bozma kararımızın kaldırılmasına ve esasa girilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun dosyanın HGK’ya gönderilmesi kararına katılmıyoruz.