Mahkemesi :Mersin 4. İş Mahkemesi
Tarihi :28.01.2014
No :2012/154-2014/25



Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkeme, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar vermiştir
Hükmün, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Davacılar vekili tarafından, duruşma talebinde bulunulmuş ise de, temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava 5510 sayılı Kanun’un 86 ve mülga 506 sayılı Kanun’un 79 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Anayasa’nın 12. maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. (Mülga)

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re"sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır. Bu nedenle, sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
Davacılar, murisleri Veli Mohul’un, Sanayi Sitesi B-53 blokta bulunan davalıların sahip olduğu dükkanların 15.01.1990-12.11.2008 tarihleri arasında gece bekçiliğini yaptığını ve bu sürelerin tespitini istemişlerdir. Dosyanın tetkikinde,
davacılar murisinin, 12.11.2008 tarihinde gece bekçiliği yaptığı esnada davalı H.. G.. tarafından öldürüldüğü , buna ilişkin ceza yargılamasının yapıldığı, ceza dosyası içeriğinde, sanık H.. G.., murisin Sanayi Sitesi’nde gece bekçisi olarak çalıştığını belirtmiş olup davalılardan B.. G.. ile diğer davalı M.. E..’un Emniyet Müdürlüğü’nde vermiş oldukları ifadelerinde, murisin kendi dükkanlarının da bulunduğu B 53 Blokta gece bekçisi olarak çalıştığını doğrulamışlardır. Ayrıca Sanayi Sitesi Yönetim Kurul Başkanlığı’nın Kurum ile yapılan iç yazışmalarında, murisin davalıların dükkanlarının bulunduğu B 53 Blokta gece bekçiliği yaptığını belirttikleri, dinlenen tanıklar da, davacının Sanayi Sitesi Yönetim Kurul’una bağlı olmayan B 53 Blokta gece bekçiliği yaptığını doğruladıkları görülmektedir. Hizmet cetvelinde murisin, 1991-2006 tarihler arasında kesintili dava dışı işyerlerinden bildirimleri bulunmaktadır. Mahkemece, davacının, dava dışı işyerlerinden bildirimleri bulunduğu, ayrıca yapılan keşifte ve alınan bilirkişi raporunda davacı murisinin çalıştığı iddia edilen yerin Sanayi sitesi dışında park olarak gösterilen parsel içerisinde kulübeden ibaret olduğunun belirlendiği , Sanayi Sitesinin güvenlik işini ihale ettiği ve ayrı güvenlik görevlilerinin bulunduğu, yapılan keşifte dinlenen tanıkların davacının burada park içerisinde bir kulübe yaparak yaşadığını beyan ettikleri, filli çalışma ve gece bekçisi olarak çalışma olgularını doğrulamadıkları gerekçeleriyle davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir. Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, davacı murisin, ceza dosyasındaki davalı işverenler Bekir ve Mete’nin beyanları ve diğer dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında, gece bekçiliği yaptığı ve bu sırada öldürüldüğünün anlaşılması karşısında, Mahkemece, yapılacak iş, murisin, dava konusu dönemde, kesintisiz olarak gece bekçiliği işinde çalışıp çalışmadığı noktasında, murisin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; murisin farklı işyerlerinde geçen çalışmaları ile ilgili tüm belgeler davalı Kurumdan , puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenlerden getirtilmeli, bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın murise aidiyeti davacılar tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine davacılar tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacılara delilleri sorulmalı , bu işyerlerindeki çalışmaların süresi, niteliği, kısmi-tam zamanlı olup olmadığının tespiti için re sen belirlenecek bordroya geçmiş tanıkların dinlenmesi ve böylece farklı işyerlerinde geçen çalışmaların, gece bekçiliği yapmasına imkan verip vermediği tam olarak belirlenmeli, şayet imkan vermediği anlaşılırsa kesintili çalışma gündeme geleceğinden her bir kesinti sonrası hak düşürücü süre irdelenmeli, dava konusu dönemde murisin çalışmalarını bilebilecek aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu

işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacılara iadesine, 23.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.