MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından duruşma istekli olarak ve bir kısım davalılar ( ..., ..., ..., ..., ...) vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 22.01.2019 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Avukat ... ile diğer temyiz eden davalılar vekili Avukat ...geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı pay oranında tapu iptali ve tescil (bir parça taşınmaz bakımından hile hukuksal nedenine dayalı), olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar mirasbırakan ...’in mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak 24 ada 49, 77 ada 2 parsel sayılı taşınmazlarını davalı kızı ...’a, 23 ada 25, 16 ada 90 parsel sayılı taşınmazlarını davalı oğlu ...’a satış yolu ile temlik ettiğini, 11 ada 4 parsel sayılı taşınmazın dava dışı ...’ye satış suretiyle temlik edilip bir yıl sonra davalı ...’a yine satış yolu ile devredildiğini, 136 ada 19 parsel sayılı taşınmazdaki otelin bütün çocukların paylı mülkiyetinde iken mirasbırakan tarafından kandırılmaları sonucu tamamının davalı ... üzerine devredildiğini, 24 ada 17 parsel sayılı taşınmazın davalı torunu ...’a, 100 ada 40 parsel sayılı taşınmazın davalı damadı
...’e,17 ada 14 parsel sayılı taşınmazın 1/3 payının dava dışı oğlu ... Celep’e satış yolu ile temlik edildiğini, 26 ada 4, 90 ada 160, 100 ada 42 parsel sayılı taşınmazların dava dışı oğul ...’e satış yolu ile devredildiğini, onun da kendi oğlu olan davalı ...’a satış yoluyla temlik ettiğini, 16 ada 95 parsel sayılı taşınmazın mirasbırakan tarafından davalı ...’ya satış yolu ile temlik edildiğini, mirasbırakanın 100 ada 14 parsel sayılı taşınmazın 9922/20 payını ve 30 ada 1, 30 ada 8, 100 ada 38 parsel sayılı taşınmazlar ile 150 büyükbaş hayvanı davalı ...’e bağışladığını, 70 ada 15, 16, 17 parsel sayılı taşınmazları davalı ...’e bağışladığını, ayrıca bankadaki 4.000.000 TL tutarındaki parasını da davalılar ..., ... ve ...’in hesaplarına aktardığını ileri sürerek davalılar üzerine kayıtlı taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini, olmadığı taktirde tenkisini istemişlerdir.
Davalılar vekili, davalı ... ’ın dava konusu 16 ada 95 parsel sayılı taşınmazı mirasbırakandan bedeli mukabilinde satın aldığını, mirasbırakanın davalı oğullarının ve dava dışı oğlu ...’in kendi gelirleriyle bazen 3. kişilerden bazen de mirasbırakandan taşınmaz satın aldıklarını, hatta davacı da dahil olmak üzere mirasbırakandan satın aldıkları bazı taşınmazları aralarında taksim ettiklerini, genç yaşından beri rahatsız olan davalı ...’e ve kız evlatları olan davacı ... ile davalı ...’a bazı taşınmazları bağışladığını, davacı ...’ın bu taşınmazları kabul etmeyerek tapuda devir almadığını, davacıya bağışlanan yerlerin halen mirasbırakan adına kayıtlı olup davalıların bu taşınmazları davacıya devretmeye hazır olduklarını, mirasbırakanın ölümünden bir yıl önceki bağışlamaların tenkise tabi olmadığını, dava konusu 100 ada 40 parsel sayılı taşınmazın toplulaştırma işlemi neticesinde mirasbırakanın çiftliğine uzak bir bölgeye kaydırıldığı için mirasbırakan tarafından satışa çıkarıldığını ve davalı ...’in bedeli mukabilinde satın aldığını, dava konusu 30 ada 1 parselin taraflarla ve mirasbırakanla ilgisi bulunmayıp 30 ada 8 parsel sayılı taşınmazın hayvancılıkla geçinen davalı ...’e bağışlandığını, 100 ada 14 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının da davalı ... tarafından hükmen tescille iktisap edildiğini, 100 ada 38 parsel sayılı taşınmazı ise kendi kazancıyla satın aldığını, davalılar ... ve ... adlarına kayıtlı dört adet taşınmazın ise davalıların babası ... tarafından bedeli ödenmek suretiyle mirasbırakandan satın alındığını, davalı ...’a ait olan 23 ada 25 parsel sayılı taşınmazın mirasbırakanla ilgisi olmayıp Hazine mallarının satışından edinildiğini, 16 ada 90 ve 11 ada 4 parsel sayılı taşınmazların davalı ... tarafından 3. kişiden satın alındığını, 136 ada 19 parsel sayılı taşınmazın davacı ... ve bir kısım davalılar adına kayıtlı iken yaptıkları paylaşım ile davalı ...’a devredildiğini, bu parselle ilgili hilenin söz konusu olmadığı gibi 1 yıllık hak düşürücü sürenin de geçtiğini, davacı ...’a da mirasbırakan tarafından iki adet taşınmaz verildiğini, ayrıca 400 dönümlük bir arazinin davacı ...’a tahsis edildiğini, mirasbırakanın mal kaçırma iradesiyle değil denkleştirme amacıyla hareket ettiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bir kısım davalı ve dava konusu taşınmaz bakımından iddianın kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulü ile iptal tescile; bir kısım taşınmaz ve davalı bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 1926 doğumlu mirasbırakan ...’in 07.08.2012 tarihinde ölümü üzerine evlatları olan davacılar ... ve ... ile davalılar ..., ..., ..., ... ve dava dışı ...’in mirasçı kaldıkları, davalılardan ...’in davalı ...’ın eşi olduğu, davalılar ... ve ...’ın ise dava dışı ...’in çocukları oldukları, davalı ...’in yargılama sırasında 15.02.2014 tarihinde çocuksuz olarak öldüğü ve kardeşleri ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in mirasçı oldukları, kabul kapsamında olan dava konusu 24 ada 17 parsel sayılı taşınmaz mirasbırakan adına kayıtlı iken 28.02.2005 tarihinde satış yolu ile davalı torunu ...’e, 100 ada 40 parsel (geldisi 72 ada 41 parsel) sayılı taşınmaz mirasbırakan adına kayıtlı iken 14.08.1971 tarihinde satış yolu ile davalı ...’e, 26 ada 4, 90 ada 160, 100 ada 42 parsel sayılı taşınmazlar mirasbırakan adına kayıtlı iken 28.02.2007 tarihinde satış yolu ile dava dışı oğlu ...’e, ...’in de bu taşınmazları 21.02.2012 tarihinde satış yolu ile davalı oğlu ...’e temlik ettiği, 100 ada 38, 11 ada 4 parsel sayılı taşınmazlar mirasbırakan adına kayıtlı iken 13.10.2004 tarihinde satış yolu ile dava dışı ...’ye, adı geçenin de 100 ada 38 parseli davalı ...’e, 11 ada 4 parseli davalı ...’a 29.06.2005 tarihinde satış yolu ile temlik ettiği, ret kapsamında olan dava konusu 24 ada 49, 77 ada 2 parsel sayılı taşınmazlar mirasbırakan adına kayıtlı iken 01.11.2004 tarihinde bağış yolu ile davalı kızı ...’e, 70 ada 15, 70 ada 16, 70 ada 17 parsel sayılı taşınmazlar mirasbırakan adına kayıtlı iken 06.11.2000 tarihinde bağış yolu ile davalı oğlu ...’e, 100 ada 14 parsel sayılı taşınmaz mirasbırakan adına kayıtlı iken 06.11.2000 tarihinde bağış yolu ile davalı oğlu ...’e temlik ettiği, bu taşınmazın 28.03.2005 tarihinde hükmen tescil yolu ile 75459/86139 payının davalı ..., 10680/86139 payının dava dışı Maliye Hazinesi adına kayıtlı olduğu, 30 ada 8 parsel sayılı taşınmaz mirasbırakan adına kayıtlı iken 06.11.2000 tarihinde bağış yolu ile davalı oğlu ...’e temlik ettiği, 16 ada 90 parsel sayılı taşınmaz dava dışı ...adına kayıtlı iken 21.05.1999 tarihli satış işlemiyle davalı ... adına tescil edildiği, 136 ada 19 parsel sayılı taşınmaz dava dışı Vahit Üçüncü adına kayıtlı iken 26.07.1976 tarihli satış işlemiyle 1/2’şer paylarla davalı ... ve dava dışı ... adına tescil edilip, 03.08.1979 tarihli tebdil ve satış işlemiyle 1/5’er paylarla ..., ..., ..., ..., ... adlarına ve 28.05.2004 tarihli taksim işlemiyle tamamının davalı ... adına tescil edildiği, 23 ada 25 parsel sayılı taşınmaz dava dışı ... adına kayıtlı iken 06.08.1982 tarihli satış işlemiyle davalı ... adına tescil edildiği ve 17.02.2005 tarihli hükmen tescil işlemiyle davalı ...’ın bu taşınmazda dava dışı Maliye Hazinesi ile paydaş hale geldiği ve 19.10.2011 tarihinde Maliye Hazinesi adına kayıtlı 9230/39645 payı satın alarak taşınmazın tamamına malik olduğu, 16 ada 95 parsel sayılı taşınmaz mirasbırakan adına kayıtlı iken 16.08.2007 tarihinde satış yolu ile davalı ... ’a temlik ettiği, 17 ada 14 parsel sayılı taşınmazın 1/3 payı mirasbırakan adına kayıtlı iken 24.01.2007 tarihinde satış yolu ile dava dışı oğlu ...’e temlik ettiği, ...’in eldeki davanın tarafı olmadığı, dava konusu 30 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapu müdürlüğünün yazısına göre, ihdas ve tevhid ile 30 ada 15-16 parsellere ifraz edildiği ve bu parsellerin de davalılarla ilgisinin olmadığının bildirildiği, mahkemece bu parselle ilgili bir hüküm kurulmayıp dava konusu edilmeyen 30 ada 7 parsel sayılı taşınmazla ilgili ret kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.
Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 1.4.1974 tarihli 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu"nun (TBK) 237. (Borçlar Kanunu"nun (BK) 213.) ve Tapu Kanunu"nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.
Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, mirasbırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alım gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile mirasbırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.
Öte yandan hile "hile"(aldatma); genel olarak bir kimseyi irade beyanında bulunmaya, özellikle sözleşme yapmaya sevk etmek için onda kasten hatalı bir kanı uyandırmak veya esasen var olan hatalı bir kanıyı koruma yahut devamını sağlamak şeklinde tanımlanır. Hatada yanılma, hilede ise yanıltma söz konusudur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun(TBK) 36/1. (818 sayılı Borçlar Kanunu"nun(BK) 28/1.) maddesinde açıklandığı gibi; taraflardan biri diğer tarafın kasıtlı aldatmasıyla sözleşme yapmaya yöneltilmişse, yanılma(hata) esaslı olmasa bile aldatılan taraf için sözleşme bağlayıcı sayılamaz. Değinilen koşulların varlığı halinde aldatılan taraf hakkını kullanmak suretiyle hukuki ilişkiyi geçmişe etkili (makable şamil) olarak ortadan kaldırabilir ve verdiği şeyi geri isteyebilir. Hile (aldatma) her türlü delille ispat edilebileceği gibi iptal hakkının kullanılması hiçbir şekle bağlı değildir. Aldatmanın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde karşı tarafa yöneltilecek bir irade açıklaması, defi yahut dava yoluyla da kullanılabilir
Somut olaya gelince, toplanan deliller ve tüm dosya içeriği ile dava konusu 24 ada 17, 100 ada 40, 26 ada 4, 90 ada 160, 100 ada 42, 100 ada 38, 11 ada 4 parsel sayılı toplam yedi parça taşınmaz bakımından temliklerin diğer mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu saptanarak davanın kabul edilmiş olmasında; tapu iptal tescil davalarının kayıt maliki aleyhine açılacağı, mirasbırakan tarafından 1/3 payı temlik edilen dava konusu 17 ada 14 parsel sayılı taşınmazın maliki ...’in davada taraf olmadığı gözetilerek bu parsel bakımından davanın reddedilmiş olmasında; dava konusu 136 ada 19 parsel sayılı taşınmazla ilgili hile iddiasının kanıtlanamadığı gözetilerek bu parsel bakımından davanın reddedilmiş olmasında; davalı ...’ın 3. kişiden satış yolu ile temellük ettiği dava konusu 16 ada 90, 23 ada 25 parsel sayılı taşınmazlar bakımından davanın reddedilmiş olmasında; yine mirasbırakan tarafından 3. kişi davalı ...’e temlik edilen dava konusu 16 ada 95 parsel sayılı taşınmaz bakımından davanın reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalıların tüm, davacıların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi ile yukarda parsel numaraları belirtilen taşınmazlar bakımından kurulan hükmün ONANMASINA,
Davacıların diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davalılardan ... yargılama sırasında ölmüş olup tüm mirasçılarının davada yer alması gerekirken mirasçılarından ... davaya dahil edilmeden, bir başka ifadeyle taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilmiştir.
Öte yandan, mirasbırakan tarafından bağış yolu ile temlik edilen çekişme konusu 24 ada 49, 77 ada 2, 100 ada 14, 30 ada 8, 70 ada 15, 16, 17 parsel sayılı taşınmazlar bakımından, her ne kadar mahkemece, mirasbırakanın bağışları davacıların saklı paylarını zedeleme kastıyla yapmadığı kabul edilmiş ise de satışı yapılan taşınmazlar bakımından mal kaçırma kastı kabul edildiği halde bağışlanan taşınmazlar bakımından saklı payı zedeleme kastı olmadığının kabulü çelişki oluşturmaktadır. Toplanan delillerden, tüm dosya içeriğinden bağışların saklı payı zedeleme kastıyla yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Bu durumda bağışlanan taşınmazlar yönünden tenkis incelemesi yapılması gerektiği kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca, davalı ... mirasçısı ...’in davada yer almasının sağlanması, hakkında usulüne uygun dava açılmayan 30 ada 7 parsel sayılı taşınmaz bakımından davanın reddedilmesi, dava dilekçesinde davaya konu edilen 30 ada 1 parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak olumlu-olumsuz bir hüküm kurulması, davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı saptanır ise hakkında iptal tescil hükmü kurulan taşınmazlar da gözetilerek bilirkişiden tenkis raporu alınması ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacıların değinilen yönlerden yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden taraflardan gelen davacılar vekili için 2.037.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin diğer temyiz eden davalılardan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.