Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup cezai şart, cezayı aşan zarar ve eksik imalât bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekili ile davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici, davalı taşeron olup, davalı taşeron davacının yapımını üstlendiği dava dışı ... Belediyesi ... Kaplıcaları Termal Tesis ve Apart Otellerinin su kaydırağı yapım işini üstlenmiştir. Sözleşmenin 5-c maddesine göre teslim ve montaj tarihi 05.06.2008 olup 08.07.2008 tarihinde tamamlanarak teslim edildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 6. maddesinde işin zamanında bitirilmemesi halinde sözleşme bedelinin %0,06 (onbinde altısı) oranında günlük gecikme cezası kesileceği kabul edilmiştir. Davalı taşeron gecikmenin yükleniciden kaynaklandığını ileri sürmekte ise de; bu iddiasını yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Davacı yüklenici de rafting slide kaydırağın çap farkı ile ilgili tazminat talebini yasal delillerle ispatlayamamıştır. Davacının gecikme süresi ile ilgili otel masrafı, vinç bedeli ve yemek bedeli talepleri teslimde gecikme olmasaydı davacının fazladan katlanmak zorunda kalmayacağı masraflar olup gecikmeden doğan zarar kapsamındadır.
Sözleşmenin 6. maddesinde kararlaştırılan ceza sözleşme, takip ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza olup, sözleşmede cezai şartla birlikte gecikme nedeniyle uğranılan zararın
istenebileceğine dair hüküm bulunmamaktadır. Borçlar Kanunu 159/1. maddesi hükmünce alacaklı hiç bir zarara uğramasa bile cezanın ödenmesi gerekir ise de; aynı maddenin 2. fıkrasına göre cezayı aşan zararın alacaklının, borçlunun kusuru olduğunu ispat etmesi halinde istenmesi mümkündür. Az yukarıda kabul edildiği üzere davalı taşeron süresinde işi tamamlayıp teslim etmediğine göre davacının ileri sürdüğü masrafları yapmasına neden olduğundan zararın doğmasında kusurludur.
Bu durumda mahkemece oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan sözleşme konusu yapılacak iş de gözetilerek davalının teslimde geciktiği 05.06.2008 tarihinden teslimin yapıldığı 08.07.2008 tarihine kadar mahalli piyasa rayiçleri ile davacının fazladan yapmak zorunda kaldığı otel masrafı, yemek bedeli ve vinç kira bedeli ile ilgili gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp bulunacak miktardan hesaplanan ve hükmedilen 4.558,00 TL gecikme cezası düşülerek cezayı aşan zarar miktarının bulunup, bu miktar ile cezai şart miktarı toplanıp davacının isteyebileceği toplam alacak miktarı üzerinden de temerrüdün oluştuğu tarihten takip tarihine kadar değişen oranlarda %27 oranını aşmamak koşulu ile reeskont faizi üzerinden işlemiş faiz hesabı yaptırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken davacının cezayı aşan zararı isteyebileceği gözden kaçırılarak ve faizin cinsi yönünden talep aşılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 28.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.