MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 21.02.2014 gününde verilen dilekçe ile komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve kal talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 17.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ K A R A R _

Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve kal istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin 13830 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, bitişiğinde bulunan 13838 parsel sayılı taşınmaz üzerinde davalı tarafından taşkın bina yapıldığını, söz konusu binanın imar planına aykırı olarak ve davacı ile ortak sınırdan 5 metrekarelik çekme mesafesine uyulmadan yapıldığını, elatmanın önlenmesini ile taşkın yapının kal’ini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile davalının 13838 parsel sayılı taşınmazda yaptığı binada yan bahçe komşuluk çekme mesafesine uymadığından elatmanın önlenmesine, komşuluk çekme mesafesine uymayan kısmın yıkımına karar verilmiştir.
Hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.
TMK m. 683"teki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir" hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.
Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK"nin "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.
Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.
Mahkemece yapılacak araştırmalarda somut olayın özelliği, komşu taşınmazların yerleri, nitelikleri, konumları, kullanma amaçları göz önünde tutularak, normal bir insanın hoşgörü ve tahammül sınırlarını aşan bir elatmanın bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davacının sübjektif ve aşırı duyarlılığı ile değil, objektif her normal insanın duyarlılığına göre elatmaya katlanıp katlanamayacağı araştırılmalı; sonuçta katlanılabilir, hoşgörü sınırlarını aşan bir zarar veya elatmanın varlığı tespit edildiği takdirde mülkiyet hakkının taşkın olarak kullanıldığı sonucuna varılmalıdır.
Taşkın kullanma belirlendiği takdirde takdirde elatmanın tamamen ortadan kaldırması veya tahammül sınırları içerisine çekilebilmesi için ne gibi önlemlerin alınması gerektiği bilirkişiler aracılığı ile tespit edilerek, tarafların yarar ve çıkar dengelerini gözetilerek bunların en uygununa karar verilmelidir.
Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; davaya konu olayda davacı, davalının kendi taşınmazı üzerinde imara aykırı olarak yaptığı binanın çekme mesafesini ihlal ettiği iddiasıyla elatmanın önlenmesi ve kal istemiştir. Yapılan keşif akabinde alınan bilirkişi raporlarına göre davalıya ait 13838 sayılı parselde yapılmış olan binanın kendi arsasına komşu çekme mesafesi bırakılarak yapılmış olması gerekirken, gerekli mesafe bırakılmadan yapıldığının tespit edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak davalıya ait 13838 parsel sayılı taşınmazda bulunan yapının imar planına uygun olmadığı, davacıya ait 13830 parsel sayılı taşınmaza tecavüzlü olup çekme mesafesi gözetilmeksizin yapılmış olması nedeniyle TMK"nin 737. maddesi uyarınca yıkım ve eski hale getirme istenemez. Yapının imara aykırı olması yanında bir zararın doğması da şarttır. Salt imara aykırılık, idari mercileri ve idare mahkemelerini ilgilendiren bir husustur.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, davacının ne gibi zararlarının bulunduğu belirtilmediği gibi bu zararları gidermeye yönelik alınması gereken önlem veya önlemlerin de belirtilmediği, bu sebeple bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olmadığı anlaşılmıştır.
O halde mahkemece, yukarıda değinilen ilkeler uyarınca dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar dikkate alınarak komşuluk hukuku açısından davacının ne gibi zararlarının meydana geldiğinin, bu zararları giderecek önlem veya önlemlerin yeniden yapılacak keşifte bilirkişiler marifetiyle tespit edilmesi ve daha sonra infazda tereddüt yaratmayacak şekilde hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.