BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2022/1169 Esas 2022/1000 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1169
KARAR NO : 2022/1000
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 31/03/2022
NUMARASI : 2021/177 Esas - 2022/242 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak (Yatırım danışmanlık sözleşmesinden kaynaklanan)
Taraflar arasındaki alacak davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle mahkemenin görevsizliği sebebi ile davanın usulden reddine dair verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili, davasında özetle; müvekkilinin, davalı şirketin 552991 numaralı müşterisi olduğunu, 110.000,00 TL yatırım hesabının sermaye piyasasında değerlendirilmesi amacıyla davalı şirket ile 09/04/2018 tarihinde Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin yatırım hesabında davalı şirket yatırım uzmanları tarafından sözleşme ve sermaye piyasası mevzuatına aykırı gerçekleştirilen sırf komisyon bedeli üretmeye yönelik müvekkilinin menfaatine aykırı açıktan ve limit üstü alım satım işlemleri nedeniyle zarar oluştuğunu, sözleşmenin davalı tarafça elektronik ortamda düzenlendiğini, onaylı bir suretinin müvekkiline verilmediğini, davalı tarafın işlemleri öneri sunmak yerine müvekkiline getiri taahhüdünde bulunarak gerçekleştirdiğini, SPK mevzuat ve tebliği uyarınca davalının müvekkiline getiri taahhüdünde bulunamayacağını, davalı şirketin birden çok kez yatırım danışmanlarını değiştirdiğini ve müvekkiline herhangi bir bilgi vermediğini, davalı tarafın dönem sonunda kural olarak müvekkilinin portföyünü oluşturan varlıkların getirisini/zararını/kaybını gösterecek bir rapor göndermeden lehine komisyon bedeli ürettiğini, davalı şirket tarafından müvekkiline ait yatırım hesabı üzerinde 12/04/2018 - 17/04/2019 tarihleri arasında aynı günde aynı hisseden bir kaç kez olmak üzere bir çok işlem gerçekleştirildiğini, davalı şirketin, müvekkilinin yatırım hesabında gün içinde gerçekleştirilen hisse alım-satım işlemlerine ilişkin hesap ekstresini de tebliğ etmediğini, bildirmediğini, davalı şirket yatırım uzmanları tarafından müvekkilinin yatırım hesabına kapanış seansında sisteme iletilen emirlerle bu emirler sonucu gerçekleşen yüksek hacimli işlemleri daha fazla komisyon bedeli üretmeye yönelik olduğunu, ...A.Ş.'nin müvekkilinin şikayeti üzerine başlattığı disiplin soruşturması sonucunda tesis ettiği 25/09/2020 tarih ve 3949 sayılı kararında, davalı tarafından SPK'nın Seri V No:65 sayılı tebliğinin 9. maddesine aykırı hareket ettiği, müvekkilinin hesabında gerçekleştirilen açık provizyonların gün sonlarına aktarılmasına imkân tanınmadan, gün sonunda satılması gerektiği hususlarında müvekkilini eksik bilgilendirdiğinin tespit edildiğini, davalı şirket yatırım uzmanlarının müvekkilinin piyasa hakkındaki bilgisizlik ya da tecrübesizliğinden yararlanarak, müvekkilinin alım-satım kararlarını etkileyerek kendi lehlerine kazan sağladıklarını, arabuluculuk görüşmelerinden bir sonuç alınamadığını iddia ve beyan ederek davanın kabulü ile sözleşmeye aykırı işlem ve eylemleri ile müvekkiline ait hesaptaki para kaybının bilirkişi tarafından yapılacak teknik inceleme sonucu belirlenebilecek olması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 60.000,00 TL'nin yatırım hesabından yapılan ilk işlemin gerçekleştirildiği 12/04/2018 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili, savunmasında özetle; davacının iki yıla yakın hisse senedi işlemleri dikkate alındığında, emlak alımı amacıyla bankadan kullandığı kredi ile son derece riskli hisse senedi piyasasında iki yıl süre ile alim satım işlemleri yapılması arasında çok açık ve dikkate şayan bir çelişki bulunduğunu, davacının beyanı ile müvekkili şirket kayıtlarında yer alan ve hepsi sözleşmelerle ve ses kayıtları ile davacı tarafından kabul edilen delillerle ispatlandığını, davacının dilekçedeki beyanının gerçek olmadığını, işin aslının, iradi olarak iki yil önce başladığı hisse senedi alım satım işlemlerinden yüksek kâr amacının olduğunun ortada olduğunu, davacının müvekkili şirket tarafından kandırılarak parası eritilmesi kolay bir müşteri olduğuna dair bir izlenim yaratmaya çalıştığını, davacının, hisse senedi alım satım işlemlerinde kâr elde ettiği zamanlar olan yapılan tüm işlemleri onayı veya icazeti ile yürüten kendisinden habersiz tek bir işlem bile yapılmayan bir yatırımcı olduğunu, davacının henüz kesin olarak gerçekleşmiş, miktarı kesin olarak tespit edilebilecek bir zararının bulunmadığını, davacının hesabında hisse senetlerinin bulunduğunu, filili zararının henüz gerçekleşmediğini, davacının, son olarak Akbank... hisseleri satın aldığını, bu hisselerin dava tarihi itibariyle hesabında bulunduğunu, Borsa İstanbul'da (BİST) her gün değeri değişen bu hisselerin halen davacının mülkiyetinde ve yedinde bulunuyor olması karşısında, henüz miktarı kesin olarak gerçekleşmiş bir zararın varlığından söz etmenin mümkün olmadığını, dava şartının dahi oluşmadığını, davacının imzalamış olduğu sözleşmeler kapsamında, hisse senedi alım satım işlemleri gerçekleştiğini, gerek bu sözleşmelerde gerekse sözlü olarak işlemlerin riskleri ve olası sonuçları tüm ayrıntısı ile davacı ile paylaşıldığını, davacının tüm bu riskleri kabul ederek yatırım işlemleri yaptığını, davacının müvekkili şirket ile internet üzerinden sözleşmeler imzaladığını, davacının imzalamış olduğu testlerde, risk tercihini ana paradan kaybetmeyi göze alabileceğini ve yatırım sürecini de üç yıl ve daha fazla olarak belirlediğini, davacının, kendisine uygulanan uygunluk testi kapsamında genel olarak yüksek riskli ürünleri tercih ettiğinin belirlendiğini, hisse senedi işlemi gerçekleştirebileceği sonucuna ulaşıldığını, davacıya yatırım danışmanlığı hizmetinin kesinlikle verilmediğini, bu piyasanın çok riskli bir piyasa olduğunu, davacının imzalamış olduğu tüm sözleşmelerde risk bildirim formlarında riskleri kabul ettiğini, davacının ilk olarak 09/04/2018 tarihinde işlemlere başladığını, sözleşmenin elektronik ortamda düzenlendiği ve davacıya verilmediği iddiasının doğru olmadığını, yine davacıya risk ve fiyat bilgilendirme formunun yanıltılarak imzalatıldığı iddiasının hem yanlış hem de soyut bir iddia olduğunu, yerindelik testinin davacı tarafından her sayfasının okunarak doldurulduğu ve imzalandığı dikkate alındığında, bu testin de davacının yanıltılarak düzenlendiği iddiasının da dinlenemeyeceğini, konut kredisi olarak bankadan alınan borç paranın borsa gibi son derece riskli olduğu herkesçe bilinen bir alanda yatırım amaçlı kullanılmasının kendi içerisinde bir çelişki olduğunu, davacının hisse senedi alım satım emirlerinin tamamına yakınında öncesinden aranarak sözlü onayının alındığını, çok az bir kısmında sonradan bilgi verilerek icazetinin alınarak işlem yapıldığını, davacının internet üzerinden hesabına giriş yaparak işlemler yaptığını, hesabını sürekli kontrol ettiğini, davacı ile mutabakat görüşmeleri yapıldığını, davacıya hiçbir zaman kesin taahhüt verilmediğini, davacıya, müvekkili şirketin yatırım ve araştırma birimi tarafından tavsiye listesinde yer alan hisselerin önerildiğini, davacıya uygulanan tüm komisyon oranının davacının bilgisi dahilinde olduğunu, davacının zarar ettikçe daha çok hırslandığını, davacının bilgisi ve onayı ile yapılan işlemlerin tümünün mevzuata ve imzalanan sözleşmelere uygun olduğunu beyan ederek, davanın reddine, yargılama giderlerinin de davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Mahkememizce temin edilen Mazgirt Mal Müdürlüğü'nün 21/01/2022 tarihli yazı cevabına göre de davacı tacir değildir. Davacı gerçek kişinin tacir olmayıp şahsi birikimini değerlendirmek üzere hareket ettiği, işlemlerin boyutu dikkate alındığında da davacının hukuki işlem içerisinde 6502 Sayılı TKHK'nun 49. Maddesi de dikkate alınarak tüketici konumunda olduğu görülmekle, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun kabulü gerekir. Yine bireysel tasarruflarını çeşitli yatırım araçları ile değerlendirmek isteyen gerçek kişilerin, 'kar kazanç' elde etme amacıyla hareket ettiklerinden bahisle tüketici sayılamayacakları yönündeki bir kabulün, bireysel tasarruflarını değerlendirmek için finansal mahiyette yatırım veya yatırıma aracılık hizmeti alan bireylerin, TKHK'nun 49. hükmü ile sağlanan yasal güvenceye aykırı şekilde tüketicinin korunmasına ilişkin ilke ve düzenlemelerin kapsamı dışında tutulması sonucunu doğurmaktadır. Davacı tarafından davalıdan alınan finansal hizmetin ticari veya mesleki amaçla olmadığı zira bireysel nitelikteki tacir olmayan gerçek kişi davacının kazanç elde etme amacının tek başına tüketici sıfatını etkilemeyecektir. Aksi durumun kabulü halinde bireysel nitelikteki banka ve aracı kurum müşterilerin hepsinin vadeli mevduat hesabı işlemi veya herhangi bir finansal işlem yaptıklarında dahi ticari amaçla hareket ettiğinin kabulünü getireceği ve bu durumunda 6502 sayılı TKHK kanunun konuluş amacına yukarıda yer alan 3/k. bendine aykırı olacağı açıktır. O halde, uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığına göre, davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir. Başka bir ifadeyle davacı, bu yatırım işlemlerini yaparken tüketici olarak hareket etmiş olup, 6502 sayılı TKHK’nın 3/k. bendinde tanımlandığı gibi ticari veya mesleki amaçlarla hareket ettiğini kanıtlayan bir savunma veya delil de dosyada mevcut değildir. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 2021/1202 esas, 2021/1267 karar, 2021/470 esas, 2021/721 karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nin 2021/125 esas, 2021/204 karar, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi'nin 2020/1149 esas, 2020/1042 karar sayılı kararları da bu doğrultudadır.HMK'nun 1. Maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK'nun 115/1. maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır. Tüm bu nedenlerle HMK'nun 115/2. maddesi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c). maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddi ile İstanbul Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle; mahkemenin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine, başvuru halinde ve HMK'nın 20.maddesindeki usul çerçevesinde dosyanın grevli mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
Bu karara karşı, davalı şirket vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
İlk derece mahkemesinin verdiği görevsizlik kararının, yasaya, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu,
Dava konusu uyuşmazlığın Asliye Ticaret Mahkemesinin görev alanına girdiğini, davacının yatırım hesabı açtığını, risk bildirim formu imzaladığını, risk bildirim formunda parasının tamamını hatta daha fazlasını kaybedebileceğini kabul ettiğini, yüksek risk ile yüksek kazanç elde etmek istediğini beyan ettiğini, kâr amacıyla vadeli işlem opsiyon piyasasında vadeli menkul işlemleri yapmak amacıyla sözleşme imzaladığını, ancak bu işlemlerin çok daha riskli olduğu için kısmen daha az riskli hisse senedi alım satım kapsamında işlemler gerçekleştirdiğini, davacının ayrıca Ziraat Yatırım'da da hesabı olduğunu ve bu kurumda da hisse sendi alım satımı ile uğraştığının ispatlandığını, davacının tüketici sayılamadığını, Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğu,
Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu görevsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve işin esasını incelemesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, sermaye piyasası araçları danışmanlık çerçeve sözleşmesinden kaynaklanan zararın tazmini istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemesinin görevli olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiş: bu karara karşı, davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-22 E 2018/1102 K 16.05.2018 tarihli karar içeriğinde de belirtildiği üzere; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde tüketici; “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”yi, sağlayıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi”, satıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade eder, şeklinde tanımlanmıştır. Anılan Kanunun 73/1. maddesinde; “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir. Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici işleminden kaynaklanmış olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir.Davaya konu edilen işlemin hisse senedi ve diğer yatırım araçlarının alım satımına ilişkin olduğu, sürecin basit bir yatırım hesabı niteliğinde olmadığı, hisse senetlerinin ve yatırım araçlarının alınıp satılması işine davacının aktif olarak katılıp talimatlar verdiği, davalının yaptığı işlemlerin sözleşmeye göre davacının talimatıyla yapılabileceği, dosya kapsamında davacı yanca bankaya bir çok kez talimat verildiği ve sermaye piyasası araçları alım satımına dair çerçeve sözleşme kapsamındaki hukuki ilişkinin bu şekilde yürüdüğü anlaşılmaktadır. Bahsi geçen sözleşmenin kapsamı ve taraflara yüklenen edimler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının ticari nitelikte hisse senedi alım satım işlemleri yapmak üzere bu ilişkiye girdiği, davacının davranışının basit bir yatırım yapmaktan ibaret olmadığı, hisse alım satımından kâr elde etmek üzere risk aldığı, bu durumda davacının tüketici sayılamayacağı kanaatine varılmaktadır. Sözleşmede ''ticari sözleşmedir'' şeklinde ibare bulunmaması, mahkemenin hukuki niteleme yapamayacağı anlamına gelmez. Sözleşmedeki taraf edimlerine ve sözleşmenin tüm hükümlerine göre, taraflar arasındaki işin ticari nitelikte olup olmadığının mahkemece nitelendirilmesi gerekir. Dosya kapsamından yapılan işin, hisse senedi ve diğer yatırım araçlarının alım satımına dair ticari kazanç elde etme gayesi ile yapıldığı, alınan hizmetin ticari nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.Davacının tacir olmaması, işin ticari nitelikte kabul edilmesine engel değildir. Tacir olmayan bir kişinin de ticari amaçla hareket etmesi mümkündür. Önemli olan davacının tacir olup olmadığı değil, 6502 sayılı Kanun'daki tanıma göre tüketici olup olmadığıdır. Salt kazanç elde etme gayesiyle hareket edilmiş olması davacının tüketici sayılmasına engel olmamakla birlikte, burada yapılan faaliyetin niteliği önem arz etmektedir. Bankada yatırım hesabı açarak birikimini değerlendiren kişi, elbetteki şartları varsa tüketici kabul edilir. Ancak somut olayda, davcının tasarrufunu bir yatırım hesabında değerlendirmesinden oldukça farklı bir durum vardır. Davacı, parasıyla hisse senetleri ve diğer yatırım araçlarının alım satımını bizzat yapmakta, bu konuda davalıdan yatırım danışmanlık hizmeti almaktadır. O halde davacının, yasada tanımlanan tüketici tanımına uymadığı, ticari amaçla hareket eden bir kişi konumunda olduğu sonucuna varılmaktadır.
Davacının ticari amaçla hareket ettiği, bu nedenle tüketici sayılamayacağı, bunun sonucu olarak da uyuşmazlığın tüketici işleminden kaynaklandığından söz edilemeyeceği anlaşılmakla, ilk derece mahkemesinin aksi yöndeki değerlendirmelerle verdiği görevsizlik kararı usul ve yasaya aykırı bulunmuş, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü gerekmiştir.
Açıklanan bu gerekçelerle, HMK 353/1.a.3 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın kaldırılarak dosyasının kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Görevsizlik kararı veren ilk derece mahkemesinin görevli olduğu anlaşıldığından, HMK'nın 353/1.a.3. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu görevsizlik kararının kaldırılmasına,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-Davalı vekili tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep halinde, ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,
4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hakkındaki kararla birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,
5-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine dair;
HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 07.07.2022 tarihinde, oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.
KANUN YOLU: HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.