Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tazminat talebinden ibarettir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.
Davacı iş sahibi vekili; müvekkilinin adına kayıtlı ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesinde kain, 20278 ada 12 parselde kayıtlı 536 metrekarelik arsa üzerinde inşaat yaptırmak üzere müvekkili ile davalı arasında 16.09.2008 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre yapılacak inşaattaki 6 daireden 2"sinin müvekkiline, diğerlerinin ise davalıya ait olacağını ve davalı müteahhidin binayı ruhsat tarihinden itibaren 15 ay içerisinde eksiksiz olarak bitirip teslim edeceğini taahhüt ettiğini, yine sözleşmenin yapım şartları başlıklı kısmının 4. maddesine göre müteahhidin binayı bitirmek ve iskân ruhsatını almakla yükümlü olduğunu, bina ile ilgili tüm resmi harçlar, vergiler, sigortalar, yazışmalar ve iskân ile ilgili tüm harçların müteahhide ait olduğunu, ancak davalının inşaatı fiilen bitirmesine rağmen halen iskân ruhsatını almadığını ve sözleşmedeki bu edimini yerine getirmediğini, ayrıca yapılan bina ile ilgili sigorta prim borçlarından davacının bilgisi ve rızası haricinde ve sözleşmeye aykırı olarak müvekkilinin borçlandırıldığını, müvekkiline dava dışı ... Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü"nün 20.08.2013 tarihli yazısı ile 33.064,95 TL sosyal güvenlik prim borcu olduğunun bildirildiğini ve müvekkilinin bu miktar üzerinden zarara uğratıldığını, yine sözleşme gereğince şartlara uymayan davalının müvekkiline 50.000,00 TL tazminat ödemesi gerektiğini, bu nedenlerle sigorta prim borcunda 29.08.2013 tarihinden sonra meydana gelecek artışlara ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla sigorta prim bedellerinden doğan 33.064,95 TL ve sözleşme şartlarına uyulmaması nedeniyle 50.000,00 TL olmak üzere toplam 83.064,95 TL"nin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı yüklenici vekili; davacının sözleşme şartları gereğince arsasının 2/3 hissesinin müvekkiline devretmediğini, müvekkilinin buna rağmen edimini yerine getirdiğini ve 18.09.2009 tarihinde inşaat ruhsatını aldığını ve yaklaşık 10 ay içerisinde de inşaatı tamamlayıp davacı arsa sahibinin dairelerini teslim ettiğini, bina ile ilgili tüm resmi harçlar,
vergiler, sigortalar, yazışmalar ve iskân ile ilgili tüm harçların müvekkili tarafından yatırıldığını, ayrıca ... Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce tahakkuk ettirilen 33.064,95 TL prim borcunun da müvekkili tarafından ödendiğini, davacının 2010 yılının ilk aylarında dairelerini hiçbir ihtirazî kayıt koymadan teslim alıp kullanmaya başladığını, bu nedenle de cezai şart talep etmesinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece 18.07.2014 tarih, 2013/568 Esas, 2014/399 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yüksek 23. Hukuk Dairesi"nin 06.10.2016 tarih, 2015/1164 Esas ve 2016/4351 Karar sayılı ilamıyla; “.......Somut olayda, 20278 ada 12 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davacı arsa sahibinin davalı yüklenici adına tapuda kat irtifakını tesis ettiği anlaşılmış olup, taraflar arasında sözleşmenin geçersizliğinin tartışma konusu olmadığı da sabittir. Bu durumda, mahkemece, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, sözleşmenin geçerli hale geldiğinin kabulü ile, davacı arsa sahibinin cezai şart talebi hususunda taraf delilleri toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Davacı vekilinin ... prim borcu alacağına ilişkin temyiz itirazları yönünden; dava konusu ... prim borcunun davalı yüklenici tarafından dava açıldıktan sonra 04.10.2013 tarihinde ödendiği sabittir. Bu saptama nazara alındığında davanın açıldığı tarih itibariyle davacı taraf ... prim borcuna ilişkin talebinde haklıdır ve davanın açılmasına davalı taraf neden olmuştur. Harç, vekâlet ücreti ve diğer yargılama giderleri bakımından dava tarihi itibariyle haklılık durumu nazara alınarak hüküm tesis edilmelidir. Bu durumda, mahkemece, dava tarihi itibariyle davacı taraf ... prim borcuna ilişkin talebinde haklı olmakla, bu talep yönünden davacı taraf aleyhine harç, vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemesi ve tüm bunlardan davalının sorumlu olduğunun nazara alınmaması doğru olmamıştır...” gerekçesi ile bozulmuş ve mahkemece yapılan yargılamanın 08.03.2017 tarihli oturumunda bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ve bozmadan sonra yapılan yargılamada ... prim borcu yönünden esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, cezai şart yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında 16.09.2008 tarihli “Kat Karşılığı Bina Yapım Sözleşmesi “ başlıklı sözleşmenin yapıldığı, sözleşmenin 4. maddesinde; "Müteahhit binayı bitirmek ve iskân ruhsatını almakla yükümlüdür. Bina ile ilgili tüm resmi harçlar, vergiler, sigortalar, yazışmalar ve iskân ile ilgili tüm harçlar müteahhite aittir.", sözleşmenin 6. maddesinde "Müteahhit binayı en geç ruhsat tarihinden itibaren 15 ay içinde eksiksiz olarak bitirip teslim edeceğini taahhüt eder." ve sözleşmenin hukuki şartlar 1. maddesinde ise "Bu sözleşmedeki şartlara uymayan veya herhangi bir sebeple cayan taraf 50.000,00 TL tazminat ödemekle yükümlüdür." hükümlerinin mevcut olduğu anlaşılmaktadır.
Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu"nun 158/1 maddesinde “Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise, hilafına mukavele olmadıkça, alacaklı ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir..” hükmü bulunmakta ve benzer hüküm olarak dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 179/1 maddesinde
ise “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir..” hükmü bulunmaktadır.
Bahsi geçen düzenlemelerde yer alan ceza türü, öğretide ifa yerine seçimlik ceza koşulu olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmediğini düşünen taraf sözleşmenin ifası ya da bu cezanın tahsilini isteyebilecektir. Bir başka deyişle sözleşmenin ifasını isteyen taraf aksi sözleşmede açıkça yazılı olmadığı sürece cezayı, ceza isteyen ise ifayı isteyemez. Alacaklı, seçimlik hakkını kullandığında bununla bağlıdır. Yenilik doğurucu hak niteliğinde olduğundan seçim hakkını kullanma halinde bu haktan diğer tarafın rızası olmadığı sürece vazgeçilmesi mümkün değildir.
Bu anlatımlar ışığında somut olaya gelindiğinde; taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki ceza seçimlik ceza niteliğinde bulunduğundan akdin ifasını isteyen tarafın seçimlik cezayı istemesi mümkün değildir. Davacı taraf sonradan ödenmesi nedeniyle konusuz kalmış olsa da; davanın başlangıcında akdin ifası zımnında ... pirim borçlarının ödenmesini talep ettiğine göre seçimlik cezayı istemesi mümkün değildir. Bu nedenlerle, ceza talebinin reddine karar verilmesi gerekir iken bu talebin kabul edilmesi doğru olmamış, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 27.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.