Sanık H...."ın 2313 sayılı Yasa"nın 3, 23/4, 5237 sayılı TCY"nin 39/1-c ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın TCY"nin 51. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin, (Çiçekdağı Asliye Ceza Mahkemesi)"nce verilen 19.07.2007 gün ve 18-51 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi"nce 23.12.2010 gün ve 9444-17097 sayı ile;

"...III- Sanık H...."ın temyiz isteğinin incelemesinde;

Sanık H....."ın diğer sanıkla birlikte esrar elde etmek amacyla kenevir ekme suçunu gerçekleştirdiği halde yardım eden kabulüyle 5237 sayı l ı TCK"nın 39. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

5271 sayılı CMK"nın 5560 sayılı Yasa ile değişik 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında değişiklik yapan 5728 sayı l ı Yasa"nın 562. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu" gerekçesiyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 17.02.2011 gün ve 266441 sayı ile;

"İtirazımız Özel Daire"nin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının şartlarının bulunup bulunmadığının saptanması yönünden bozulan hükmün kaldırılmasına ve sair yönlerden incelenmesine yöneliktir.

...Sanık H...."ın gerek soruşturma aşamasındaki, gerek sorgu hakimliğindeki, gerekse mahkemedeki tüm beyanlarında, suça konu kenevirlerin ekili olduğu tarlanın kendisine ait olduğunu, ancak tarlaya işçisi diğer sanık M....."in baktığını, tarlaya mısır ektiğini, kenevirleri ise 15-20 günde bir tarlaya gittiğinde gördüğünü ve suladığını beyan etmiş olup, sanık M..... ise kenevirlerin kendisine ait olmadığını, sanık H...."a ait olduğunu beyan etmiştir. Dosya kapsamı incelendiğinde ise ele geçirilen 106.500 kök hint keneviri ve soruşturma evrakı ayrılarak uyuşturucu madde ticareti suçuna konu edilen kubar esrar ve miktarı da dikkate alındığında, sanıkların, birlikte esrar elde etmek maksadıyla, müsnet kenevir ekmek suçunu işledikleri sabittir. Nitekim Özel Daire ilamında da isabetle bu hususa değinilerek eleştiri yapılmıştır. Bu durumda sanığın sonuç cezası 2313 sayılı Kanun"un 23/son ve TCK"nın 62. maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası olması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlanmaması gerekirken, yanılgılı uygulama ile 1 yıl 3 ay hapis cezası olarak hükmedilmiştir. Bu halde ikinci bir hatalı uygulama ile sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunun tartışılması yönünden hükmün bozulması, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmasına sebebiyet verecektir" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelenmek üzere Özel Daire"ye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık Hasan hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın 2313 sayılı Yasa"ya aykırılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, ceza tayini sırasında sanığın lehine yapılan yanılgılı uygulama sonucu ortaya çıkan sonuç ceza miktarı esas alınarak sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulama olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5320 sayılı Yasa"nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nin 320. maddesinde; Yargıtay"ca yapılacak temyiz incelemesinde, hükmü etkileyecek derecede yasaya aykırılıkların saptanması halinde, bu konuda istem olmasa dahi bu hususun inceleneceği, aynı Yasa"nın 326. maddesinin son fıkrasında ise; hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilen hükümde, evvelki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır bir cezaya hükmolunamayacağı belirtilmiştir.

Öğretide "lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti" veya "aleyhe düzeltme yasağı" olarak da tanımlanan bu kural, infaz edilecek sonuç cezanın miktar ve türü bakımından olup, bu yasak, verilecek yeni hükümde suçun başka türlü nitelendirilmesine engel oluşturmamaktadır. Zira yasa koyucu lehe yasa yolu davası üzerine sanığa, suç niteliği yönünden kazanılmış hak olanağı tanımamıştır. Bu itibarla bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada artırma ve eksiltme yapılmışsa bu kural gereği olarak her iki kararda en sonunda verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacaktır. Sonuç cezanın miktar ve türüne bakılacağından, sonuca etkili olsa da önceki hususlar ve bu kabulün olası sonuçları bakımından bir karşılaştırma yapılamayacaktır.

Yargıtay"ın görevi, yasaların ülke genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. Bu görev gözetildiğinde, temyiz incelemesine konu olan hükümde, suç niteliğinde bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksinin kabulü, hukuk kurallarının ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu da Yargıtay"ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası vb. değişik durumlarla karşılaşması halinde olumsuz sonuçlara muhatap olabileceği, buna karşın, suç niteliği yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan olumsuz sonuçlarla karşılaşmamasının söz konusu olabileceği, bu durumun da, eşitlik ilkesine aykırı olacağı gibi, hak ve adalet duygusunu da inciteceğinde kuşku yoktur.

Diğer taraftan Ceza Genel Kurulu"nun 17.11.1998 gün ve 282-348, 23.03.2004 gün ve 41-70, 04.03.2008 gün ve 47-43 ile 27.04.2010 gün ve 73-97 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; lehe yasa yolu davası üzerine aleyhe değiştirememe kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın, önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılması adalet ve hakkaniyet ilkeleriyle de bağdaşmayacaktır.

İncelenen dosya içeriğinden; Özel Daire kararında, sanık Hasan"ın diğer sanıkla birlikte esrar elde etmek amacıyla hint keneviri ekme suçunu işlediği kabul edilerek, hakkında 5237 sayılı TCY"nin 39. maddesi uyarınca indirim uygulanmasının aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmadığı eleş-tirisi yapılmış, ardından da 5271 sayılı CYY"nin 231. maddesinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmuştur. Sanığın eylemiyle ilgili olarak 5237 sayılı TCY"nin 39. maddesinin uygulanması suretiyle 1 yıl 3 ay olarak hesaplanan cezanın, gerçekte uygulanma yeri bulunmadığı kabul edilen 39. maddenin uygulanmaması halinde 2 yıl 6 ay olacağı açıkça anlaşılmaktadır.

Bu bilgiler ışığında değerlendirme yapıldığında;

Somut olayda, Özel Daire"ce bir taraftan sanık hakkında TCY"nin 39. maddesinin uygulanması suretiyle eksik cezaya hükmolunduğu eleştirisine yer verilerek hükmün esasının incelendiği belirtilirken, diğer taraftan bu yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan sonuçtan sanığın ikinci kez yararlandırılması anlamına gelecek şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmesi amacıyla hükmün sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesinin isabetli olmadığı,

Bu nedenle, Özel Daire"ce sanığın temyizi üzerine yerel mahkeme hükmünün esasına ilişkin inceleme yapılarak; varsa sanık lehine veya aleyhine olan hukuka aykırılıkların saptanması, sonuçta sanığa verilecek cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına olanak sağlayacak sınırlar içinde kalma olasılığının bulunması halinde bu aykırılıkların tespiti yanında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının da değerlendirilmesi amacıyla hükmün bozulması, sanığa yerel mahkemece hükmedilen sonuç 1 yıl 3 ay hapis cezasından daha fazla bir ceza tayin edilmesi gerekirken hukuka aykırı bir uygulama ile mevcut cezanın verildiğinin anlaşılması halinde ise, kazanılmış hak kuralı nedeniyle ortaya çıkan hafif cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulama anlamına gelen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilemeyeceğinin gözetilmesi gerekir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire"nin sanık Hasan"a ilişkin bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi için Özel Daire"ye gönderilmesine karar verilmelidir.

S o n u ç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi"nin 23.12.2010 gün ve 9444-17097 sayılı kararının sanık Hasan"a ilişkin olarak KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi"ne gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 14.06.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.