Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemlerine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında ... 41. Noterliği"nin 17.02.2006 tarih ve 36988 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile, davalı yüklenicinin ... ili ... ilçesi ... Mah. 31716 ada 7 nolu parselde bulunan taşınmazdaki natamam binanın iskan alınmış şekilde bitirilip teslim edilmesi, yapılacak iş karşılığında da 31716 ada 8 parselde inşa edilecek natamam binadan 16, 17 ve 18 nolu bağımsız bölümler ile 9 nolu parselde bulunan 1 nolu bağımsız bölümün devredilmesi kararlaştırılmıştır. Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicinin sözleşme gereğince ödemesi gereken 20.000,00 TL’yi ödememesine rağmen 145.000,00 TL bedelli 1 nolu daire ile 200.000,00 TL bedelli 18 nolu dükkanın devredildiğini, 12.60,00 TL avans verildiğini, ...’ye olan su borcunun ödenmemesi nedeniyle icra dosyasına 17.500,00 TL ödenmek zorunda kalındığını, sözleşmenin 8. maddesine göre yüklenicinin işten cayması halinde bir dairenin piyasa değerinden az olmamak şartıyla işten cayma cezası ve tazminat ödeneceğinin düzenlendiğini, vasati bir daire değerinin 140.000,00 TL olduğunu, davalı yüklenicinin yaptığı %5 oranındaki imalât da gözönünde bulundurularak davalı yüklenici aleyhine ... 25. İcra Müdürlüğü’nün 2013/10243 Esas sayılı dosyası ile 458.750,00 TL üzerinden icra takibi başlatıldığını, ancak itiraz üzerine takibin durduğunu, bu nedenle itirazın iptâli davası açtığını iddia etmiş, davalı yüklenicinin ek bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi verdiği anlaşılmış, mahkemece yapılan yargılama sonunda ek bilirkişi raporu da dikkate alınarak davalı yüklenicinin sattığı bağımsız bölümlerin satış tarihleri itibariyle 31716 ada 8 parselde bulunan 18 nolu dükkanın
104.000,00 TL, 1 nolu konutun 57.000,00 TL, 17 nolu dükkanın ise 80.000,00 TL olduğu, davalı yükleniciden kaynaklanan borç sebebiyle ...’ye 15.350,00 TL ödeme yapıldığı belirtilerek davalı yüklenicinin toplam 256.350,00 TL kazanç elde ettiği, bundan yaptığı %5 imalâtın bedeli 62.750,00 TL düşüldüğünde davalı yüklenicinin 193.600,00 TL haksız kazanç elde ettiği belirtilerek bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulü ile itirazın iptâline karar verildiği anlaşılmış ise de; 17 nolu bağımsız bölümün davacı tarafından dava konusu yapılmadığı anlaşıldığı gibi dosya arasında bulunan tapu kayıtları incelendiğinde de bu bağımsız bölümün 23.07.2009 tarihinde davacı kooperatif tarafından dava dışı...’a satıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece iş bu nedenle, bu bağımsız bölüm bedeli olarak hesaplanan 80.000,00 TL’nin, 193.600,00 TL toplam alacak miktarından düşülerek 113.600,00 TL’ye hükmedilmesi gerekirken, bu husus değerlendirilmeden sonuca gidilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.