Danıştay 8. Daire 2017/3468 Esas 2021/4983 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/3468
Karar No : 2021/4983


DAVACILAR : 1- …
2- …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Odası
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;
a) 4. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 6. maddesine eklenen 4. fıkranın,
b) 5. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine eklenen (4) numaralı alt bendin, yine aynı maddenin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen (3) numaralı alt bendin,
c) 7. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine eklenen (5) numaralı alt bendin, aynı maddenin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen (5) numaralı alt bendin,
d) 9. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (e) bendinin,
e) 10. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (j) ve (k) bentlerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 6. maddenin 4. fıkrası yönünden, lisans sahibi mühendislerin LİHKAB bürosu açabilmeleri için serbest mühendislik müşavirlik bürolarının oda tescillerini iptal ettirmeleri gerektiği yönünde mevzuatta herhangi bir hükmün bulunmadığı, 5368 sayılı Kanunun taslak çalışmaları ve Kanunun kabulü sırasında Meclis görüşmelerinde lisanslı harita ve kadastro mühendisinin diğer kanunlardan doğan hak ve yetkilerini kullanabileceklerinin belirtildiği, bu nedenle LİHKAB bürosunu Odaya tescil ettirmek üzere başvuruda bulunan lisans sahibi mühendislere sahibi veya ortağı oldukları serbest mühendislik-müşavirlik bürolarının oda tescillerini iptal ettirme ya da serbest büro kurmak isteyen lisans sahibi mühendislere lisanslı bürolarının oda tescillerini iptal ettirme zorunluluğu getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, öte yandan hem serbest büroların hem de LİHKAB’ların kendi yetki alanı dışında işlem yapamayacağı düzenlenmiş ise de, bu düzenlemenin serbest bürolar açısından kabulünün mümkün olmadığı, zira serbest büroların tüm ülke genelinde faaliyette bulunma hak ve yetkisinin bulunduğu, öte yandan LİHKAB’lar yönünden düzenlemeye bakıldığında ise, Odanın yetki ve görevi dışında bir alanı düzenlediği, zira 5368 sayılı Kanunun 4. maddesinde, LİHKAB’ların bulundukları ilçe idari sınırları içinde yetkili olmak üzere kurulacağı hükmü; 7. maddesinde ise lisanslı mühendislerin yetki alanı dışında şube, irtibat bürosu ve benzeri isimler altında ayrı bir lisanslı büro açamayacakları hükmüne yer verildiği, aynı düzenlemelerin Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce çıkarılan Yönetmelikte daha detaylı şekilde yer aldığı, dolayısıyla lisanslı büroların kendi yetki alanı dışında faaliyette bulunmasının zaten mümkün olmadığı, bu konuda Kanunla ve kanunun verdiği yetkiyle Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünce düzenleme yapıldığından, davalı Oda tarafından lisanslı bürolar yönünden kendi yetki ve görevi dışında gereksiz düzenleme yapıldığı belirtilmiştir.
Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 7/1.(a-4), 7/1.(b-3), 9/1.(a-5), 9/1.(b-5) ve 14/1-j maddeleri yönünden, mevzuatta, Türkiye sınırları içinde mühendislik-mimarlık meslekleri ile ilgili faaliyette bulunabilmek için ilgili mühendislik-mimarlık bölümünden mezun olmak ve ihtisasına uygun bir Odaya kayıtlı olarak üyeliğini devam ettirmenin yeterli kabul edildiği, mühendislik-mimarlık mesleği mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek disiplini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak amacıyla kurulan davalı Odanın üyelerine yönelik meslek içi eğitim ve mesleki faaliyete başlangıç eğitimi düzenleyebileceği kabul edilse dahi; bu eğitimlere katılmayı zorunlu kılarak katılım belgesi olmayan üyelerin sahibi veya ortağı olduğu serbest büro ve şirketlerin oda tescillerinin ve yıllık onaylarının yapılmaması ve bu suretle mühendislik faaliyetlerinin engellenmesinin Anayasanın 135. maddesine ve 6235 sayılı Yasaya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 13/1-e ve 14/1-k maddeleri yönünden, davalı Odanın, harita kadastro mühendisleri ile iş kanunu hükümleri çerçevesinde çalışmakta olduğu işverenleri arasında sözleşme serbestisi çerçevesinde belirlenen ücretlere müdahale etme, bu ücretlerin asgari seviyesini belirleme, bu seviyeye uygun çalışmayan mühendisin üyelik belgesini vermeme yetkilerinin bulunmadığı, düzenlemelerin Anayasaya, Borçlar Kanunu'na ve İş Kanununun sözleşme özgürlüğü hükümlerine aykırı olduğu iddia edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 6. maddenin 4. fıkrası yönünden, 5368 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik hükümleri incelendiğinde, lisanslı mühendislik müessesesinin devredilen hizmetlerin aksamadan yürütülmesi, idareye duyulan güvenin sarsılmaması için iş sayısına göre belirlenen yeter sayıda ve sadece bu işe özgülenmiş, mesai saatleri içinde açık bulundurulmak zorunda olunan, genişliği-donatısı belirli, lisanslı mühendisin de dahil olduğu asgari personelin hazır bulundurulduğu bürolarda sürdürüldüğü, yasal düzenlemelerde, sadece yetki kapsamındaki işin yapılması, başka işyeri açılmaması, belirlenen istisnai süre (1 ay) dışında imza yetkisini bizzat lisanslı mühendisin kullanması, ceza hukuku yönünden kamu görevlisi sayılması gibi hususlar dikkate alındığında, lisanslı mühendislik hizmetinin başka bir iş ve görevle bağdaştırılamayacağı, hizmetin niteliği, hizmeti yüklenecek lisanslı mühendisin statüsü bir arada düşünüldüğünde, 5368 sayılı Kanunun 1. maddesinde öngörülen hükmü, lisanslı mühendislerin çalışma saatleri içinde serbest mühendislik faaliyeti de yapabilecekleri, bu faaliyetleri için serbest büro açabilecekleri ve bürolarını tescil ettirebilecekleri şeklinde yorumlama olanağının bulunmadığı ifade edilmiştir.
Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 7/1.(a-4), 7/1.(b-3), 9/1.(a-5), 9/1.(b-5) ve 14/1-j maddeleri yönünden, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, meslek mensuplarının ve bu mesleki faaliyetten yararlananların karşılıklı hak ve menfaatlerini koruyarak belirli bir meslek disiplini sağlama amacına yönelik olarak örgütlendiği, bu kapsamda davalı Odanın da serbest çalışan harita kadastro mühendislerinin etkinliklerini denetlemek, serbest mühendislik hizmetinin esaslarını, mesleki deneyim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirmekle görevli olduğu, bu çerçevede de serbest mühendislik hizmetleri için büro tescil belgesi verilirken birtakım koşulların aranması gerektiği, Anayasadan kaynaklanan düzenleme yapma yetkisi gereği, Odanın üyelerin meslek çıkarları, mesleki gelişimi, birbirleriyle ve toplumla ilişkileri için eğitimler düzenleyebileceği, bu eğitimin koşul ve sınırlarını belirleyebileceğinin kabulü gerektiği, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 13/1-e ve 14/1-k maddeleri yönünden, mevzuat gereği Odanın belirlediği asgari ücret tablosuna uyulup uyulmadığını denetlemek, uyulmaması halinde gerekli yaptırımları uygulamak ve her türlü önlemi almak görev ve yetkisinin bulunduğu, düzenlemenin, meslek çıkarları ve ahlakının korunması, mühendisler ve işverenlerin birbirleriyle ve kendi aralarında eşitliğin sağlanması ve haksız rekabetin önlenmesi amacıyla getirildiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 6. maddenin 4. fıkrasının birinci cümlesi, aynı Yönetmeliğin 7/1.(a-4), 7/1.(b-3), 9/1.(a-5), 9/1.(b-5), 14/1-j maddeleri ile 13/1-e ve 14/1-k maddelerinin iptaline; 6. maddenin 4. fıkrasının ikinci cümlesi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : … DÜŞÜNCESİ : Dava, 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 4. fıkrasına eklenen, "SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez."; 5. maddesiyle aynı Yönetmeliğin "Büroların tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendine eklenen "Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldığına dair belge" ibaresi, yine aynı maddenin (b) bendinin (3) numaralı alt bendine eklenen "Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi" ibaresi; 7. maddesiyle aynı Yönetmeliğin "Şirketlerin tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendine eklenen "Hisse sahibi HKM'lerin, Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldıklarına dair belge" ibaresi, aynı maddenin (b) bendinin (5) numaralı alt bendine eklenen "SHKM ve SHKM'lerin Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi" ibaresi; 9. maddesiyle aynı Yönetmeliğin "HKMO’nun yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine eklenen "HKMO, Odaya tescilli olsun ya da olmasın şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM'ye veya HKM'lere HKMO Asgari Ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetler. Bu denetim sonucunda ücretli çalıştırılanlar için HKMO Asgari Ücretinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda, HKM'ye üyeliğine ilişkin belge verilmez."; 10. maddesiyle, aynı Yönetmeliğin "SHKMMB'nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendine eklenen "SHKM, HKMO tarafından düzenlenen meslek içi eğitimlerin en az birine katılmak zorundadır. SHKM, bağlı olduğu şube dışındaki şube ve merkeze bağlı temsilciliklerde düzenlenen eğitimlere de katılabilir.", aynı maddenin (k) bendine eklenen "SHKMMB'ler ücretli çalıştırdıkları HKM'ye veya HKM'lere HKMO Asgari Ücretinden daha az ücret ödenmediğini SGK'dan aldığı belge ile belgelendirir." düzenlemelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
1- 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "SHKMMB’nin tescili için gerekli koşullar ve belgelendirme" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasına eklenen, "SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz..." şeklindeki düzenleme yönünden yapılan inceleme;
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunda, mühendislik ve mimarlık tahsilini gösteren Türk yüksek mekteplerinden verilen diplomalarını almış olanların Türkiye Cumhuriyeti hudutları dahilinde mühendislik ve mimarlık ünvan ve salahiyeti ile sanat icra edebilecekleri düzenlenmiştir.
5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunun ''Amaç ve kapsam'' başlığını taşıyan 1. maddesinde; bu Kanunun amacının, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemek olduğu; kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünün, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğunun lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirileceği; ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği kuralına yer verilmiş; 2. maddesinin 1. fıkrasında, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesinin münhasıran lisanslı harita kadastro mühendislik sınavında başarılı olarak lisans sahibi olanlara ait olduğu belirtilmiş, 2. fıkrasında ise, lisans sahibi olabilmenin genel şartları düzenlenmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 32 nci ve 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; Bu Yönetmeliğin amacı; serbest çalışan, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmeti üreten kişi ve kuruluşların meslekî etkinliklerinin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesini, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetlerinin meslekî, bilimsel ve teknik esaslarının Ülke ve meslektaş yararları yönünden gelişmesini, üretilen hizmetlerin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası yönetmelikleri ile yürürlükte bulunan diğer mevzuata uygunluğunu, serbest mühendislik hizmeti yapan kişi ve kuruluşların, meslekî denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olacak kayıtların tutulmasına ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesine ilişkin esasları düzenlemektir." hükmü; "SHKMMB’nin tescili için gerekli koşullar ve belgelendirme" başlıklı 6. maddesinde ise; (1) SHKMMB’nin HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki ortaklık hissesi oranlarını sağlamak koşuluyla, SHKMMB adına tam gün çalışan kendi hesabına veya ortak en az bir SHKM’nin bulunması gerekir.
(2) HKMO’ya kayıt ve tescilini yaptıran SHKMMB’ye, SHKMMH yapmaya yetkili olduğunu belirten Tescil Belgesi verilir.
(3) SHKMMH yapmak üzere HKMO’dan Tescil Belgesi almış SHKM’ler, aynı amaç doğrultusunda kurulmuş diğer tüzel kişiliklere ortak olamazlar.
(4) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez.
(5) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB adi ortaklık şeklinde bir araya gelen gerçek kişi ya da tüzel kişilerden oluşuyorsa HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için 6 ncı ve 8 inci maddelerde belirtilen koşullara uyulması zorunludur." düzenlemesine yer verilmiştir.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği yetkiye dayanarak, serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetini, ücreti karşılığında yapan ve durumunu Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasına onaylatmış serbest harita ve kadastro mühendislerinin, 5368 sayılı Kanunun ''Lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açacaklarda aranacak şartlar'' başlığını taşıyan 2. maddesinde kurala bağlanan lisans sahibi olabilmenin genel ve özel şartlarına sahip olmaları durumunda, lisanslı olarak faaliyette bulunabilecekleri açık olup; 5368 sayılı Kanunla münhasıran lisanslı harita kadastro mühendisliği sınavında başarılı olarak lisans sahibi olan lisanslı harita kadastro mühendislerine LİHKAB açabilme ve işletme görev, yetki ve sorumluluğunun tanınması, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği mühendislik yetkisini kaldırmayacağı gibi 5368 sayılı Kanunun 1. maddesinde, lisanslı harita kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği kuralına yer verilmesi ve aksi yönde yasal bir düzenlemenin de bulunmaması nedeniyle tersi yaklaşımın, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği mühendislik yetkisini kısıtlayacağı yadsınamaz.
Bu bağlamda; dava konusu düzenleme ile sosyal ve ekonomik hak ve ödevler arasında yer alan ve Anayasanın 48. maddesinde kurala bağlanan çalışma hürriyeti ve 3458 sayılı Kanunun verdiği harita ve kadastro mühendisi olarak faaliyette bulunabilme yönündeki yetki sınırlandırılacağından anılan düzenlemenin hukuka uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Mezkur Yönetmeliğin aynı maddesinin devamında yer alan "...Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." şeklindeki düzenleme yönünden yapılan inceleme;
5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemektir.
Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğu lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." hükmü yer almaktadır.
11/03/2006 günlü, 26105 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 1. maddesinde "Bu Yönetmeliğin amacı; serbest çalışan, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmeti üreten kişi ve kuruluşların meslekî etkinliklerinin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesini, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetlerinin meslekî, bilimsel ve teknik esaslarının Ülke ve meslektaş yararları yönünden gelişmesini, üretilen hizmetlerin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası yönetmelikleri ile yürürlükte bulunan diğer mevzuata uygunluğunu, serbest mühendislik hizmeti yapan kişi ve kuruluşların, meslekî denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olacak kayıtların tutulmasına ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesine ilişkin esasları düzenlemektir." hükmüne yer verilmiş, Yönetmeliğin 5. maddesinde serbest mühendislik müşavirlik bürolarının falliyet alanları , 14. maddesinde ise yetkileri ve sorumlulukları belirlenmiştir.
Öte yandan, aynı Yönetmeliğin 10. maddesinde Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları'nın irtibat bürosu veya şube açabilmelerine yönelik usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 6. maddesinin 4. fıkrası'na "SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." hükmü eklenmiştir.
Davacı tarafından, anılan hükmün ikinci cümlesine yönelik olarak, serbest mühendislik müşavirlik bürolarının tüm ülke genelinde faaliyette bulunma hak ve yetkilerine müdahale edildiği, bu büroların yetki alanına Kanunda yer almayan bir kısıtlama getirildiği iddia edilmektedir.
Davalı idare tarafından itiraz dilekçesinde, söz konusu düzenlemenin serbest mühendislik müşavirlik bürolarının coğrafi nitelikte yetki alanına kısıtlama getiren bir anlam taşımadığı, bu madde ile hem lisanslı, hem de serbest mühendislik müşavirlik bürolarının sadece mevzuat ile kendilerine özgülenen faaliyet alanları kapsamında işlem tesis etmelerinin sağlanmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, hem serbest mühendislik müşavirlik bürolarının faaliyet ve çalışma konuları hem de lisanslı mühendislik müşavirlik bürolarının faaliyet ve çalışma konuları ayrı ayrı düzenlenmiş olup, söz konusu Yasa ve Yönetmeliğin amacı göz önünde bulundurulduğunda, anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemeyeceğine, diğer bir deyişle sadece kendi faaliyet alanına ilişkin işlem tesis edilebileceğine yönelik Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
3- 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesi ile TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "Büroların tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendine eklenen "Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldığına dair belge" ; aynı fıkranın (b) bendinin (3) numaralı alt bendine eklenen "Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi"; anılan Yönetmeliğin 7. maddesi ile TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "Şirketlerin tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendine eklenen "Hisse sahibi HKM'lerin, Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldıklarına dair belge"; aynı fıkranın (b) bendinin (5) numaralı alt bendine eklenen "SHKM VE SHKM'lerin Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi"; aynı Yönetmeliğin 10. maddesi ile TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "SHKMMB’nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendine eklenen "SHKM, HKMO tarafından düzenlenen meslek içi eğitimlerin en az birine katılmak zorundadır. SHKM, bağlı olduğu şube dışındaki şube ve merkeze bağlı temsilciliklerde düzenlenen eğitimlere de katılabilir." şeklindeki düzenlemeler yönünden yapılan inceleme;
Anayasanın "Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları" başlıklı 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleri oldukları belirtilmiş, 124. maddesinde de, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişiliklerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 2. maddesinin (a) fıkrasında, bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek, (b) fıkrasında ise, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetleri kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak, Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmış, 33. maddesinde; Türkiye'de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihtisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetinde oldukları hüküm altına alınmıştır.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun 1. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti sınırlarında mühendislik ve mimarlık unvan ve yetkisi ile sanat icra etmek isteyenlerin sahip olması gereken belgeler sayılmış, bu belgeler arasında mühendislik veya mimarlık eğitimi veren Türk yükseköğretim kurumlarından alınan diplomalara yer verilmiştir. Yine aynı Kanunun 7. maddesinde; bu Yasanın 1 inci maddede belirtilen diploma veya ruhsatnamelerden birini haiz olmayanlar Türkiye'de mühendis veya mimar unvanı ile istihdam olunamazlar, imzalarla sanat icra edemezler, bu unvanları kullanarak rey veremezler ve imza da koyamazlar hükmüne yer verilmiştir.
6235 sayılı Kanun'un 33. ve 3458 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca Türkiye sınırları dahilinde mühendislik mesleğinin icra edilebilmesi için, mühendislik eğitimi veren bir yükseköğretim kurumundan mezun olmak ve ilgili meslek odasına üye olarak üyelik vasfını korumaktan başka bir koşul yasal düzenlemelerde yer almamaktadır.
11.03.2006 tarih ve 26105 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, Serbest Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri üreten yerli veya yabancı gerçek veya tüzel kişiler ile bu hizmetleri yapan, yaptıran, onaylayan, uygulayan gerçek veya tüzel kişileri kapsar." hükmüne; "SHKMMB'nin tescili için gerekli koşullar ve belgelendirme" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "HKMMB’nin HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki ortaklık hissesi oranlarını sağlamak koşuluyla, SHKMMB adına tam gün çalışan kendi hesabına veya ortak en az bir SHKM’nin bulunması gerekir."; 2. fıkrasında ise, "HKMO’ya kayıt ve tescilini yaptıran SHKMMB’ye, SHKMMH yapmaya yetkili olduğunu belirten Tescil Belgesi verilir." hükmüne yer verilmiş olup, "Büroların tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 7. maddesinde ise, "SHKMMH yapmak üzere büroların tescil edilmesinde ve yıllık onaylarının yapılmasında aşağıdaki belgeler istenir.
a) İlk kayıt için:
1) Tip Başvuru Formu.
2) İki adet renkli vesikalık fotoğraf.
3) Vergi mükellefi olduğuna dair belge.
4)(Ek:RG-3/3/2017-29996) Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldığına dair belge.
b) Yıllık onay için:
1) Büro Tescil Belgesi.
2) Vergi mükellefi olduğuna dair belge.
3) (Ek:RG-3/3/2017-29996) Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi
"Şirketlerin tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, "SHKMMH yapmak üzere şirketlerin tescil edilmesinde ve yıllık onaylarının yapılmasında aşağıdaki belgeler istenir.
a) İlk kayıt için:
1) Tip Başvuru Formu.
2) Tüm ortakların ikişer adet renkli vesikalık fotoğrafı.
3) Vergi mükellefi olduğuna dair belge.
4) (Değişik:RG-3/3/2017-29996) Birden çok ortaklı şirketlerde, hisse sahibi HKM’nin, SHKMMH’den sorumlu teknik müdür olduğunu da belirten Şirket Ana Sözleşmesinin yayımlandığı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi.
5) (Ek:RG-3/3/2017-29996) Hisse sahibi HKM’lerin, Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldıklarına dair belge,
b) Yıllık onay için:
1) Büro Tescil Belgesi.
2) Vergi mükellefi olduğuna dair belge.
3) Ticaret sicil memurluğundan alınan ve son ortaklık hisse durumunu gösteren belge (Ek ibare:RG-3/3/2017-29996) veya beyan edilen ortaklık hisse durumunun Odaca tespiti.
4) Şirket Ana Sözleşmesinde herhangi bir değişiklik olması hâlinde değişikliğin yayımlandığı Ticaret Sicil Gazetesi.
5) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKM ve SHKM’lerin Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi.
6) (Ek:RG-3/3/2017-29996) TMMOB’ye bağlı Oda üyesi ortaklar için ilgili Odadan alınan üyelik belgesi." şeklinde belirlenmiştir.
Aynı Yönetmeliğin, "SHKMMB'nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin (a) bendinde, "SHKMMH’yi yapmaya yalnızca HKMO tarafından Tescil Belgesi verilen SHKMMB yetkilidir...."; (ç) bendinde, "SHKMMB tescilleri yılı içinde geçerli olup, her yıl ocak ayı içinde yenilenir. Yenileme işlemi yazılı olarak yapılır."; (f) bendinde, "HKMO’ya tescili yapılmamış SHKMMB’ler, SHKMMH’yi yürütemezler."; (j) bendinde ise, "SHKM, HKMO tarafından düzenlenen meslek içi eğitimlerin en az birine katılmak zorundadır. SHKM, bağlı olduğu şube dışındaki şube ve merkeze bağlı temsilciliklerde düzenlenen eğitimlere de katılabilir."; "Tescil Belgesinin yenilenmemesi durumu" başlıklı 15. maddesinde ise, "Tescil Belgesi yenilenmeyen SHKMMB’ler hakkında aşağıda belirtilen işlemler yapılır.
a) Kaydı askıya alınır.
b) SHKMMH ile ilgili belge verilmez.
c) (Değişik:RG-3/3/2017-29996) Yeniden başvuru hâlinde eski tescil numarası ile işlem yapılır.
ç) (Değişik:RG-3/3/2017-29996) Genel Kurul tarafından belirlenen ceza uygulanarak tescil yenilemesi yapılır.
d) (Ek:RG-3/3/2017-29996) Takvim yılı içerisinde tescilini yenilemeyen SHKMMB’nin tescili takip eden yılın Ocak ayı sonunda HKMO Yönetim Kurulu kararıyla kapatılır." hükmüne yer verilmiştir.
01.11.2005 tarih ve 25983 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (l) bendinde, "Oda uzmanlık alanlarına giren konularda üyelerine, özel ve tüzel kişilere yönelik eğitim hizmetleri sunmak, kurslar ve seminerler ve benzeri etkinlikler düzenlemek, katılanlara sertifika ve yeterlilik belgesi vermek ve bu amaçla örgütlenmek." Odanın amaçları arasında belirtilmiştir.
Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun'un verdiği yetkiye dayanarak serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetlerini yapmak üzere gerek kendi hesabına ve gerekse kamu kurum ve kuruluşları dışında bir kişi veya kuruluş ile ortak olarak serbest büro kuran harita, harita ve kadastro, geomatik, jodezi, jeodezi ve fotogrametri mühendis ve yüksek mühendislerinin Yönetmeliğin 5. maddesinde belirtilen hizmetleri yürütebilmeleri için bürolarını Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasına kaydettirmeleri ve bunun karşılığında Odadan tescil belgesi almaları gerekmekte olup Odaya tescilini yaptırmamış büroların harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik hizmetlerini yürütemeyecekleri anlaşılmakla birlikte ayrıca bu hizmetlerin devamlılığı için Yönetmelikle her yıl büroların yıllık onaylarının yapılması şartı aranmakta ve bunun için birtakım şartlar öngörülmektedir. Bir başka ifadeyle Yönetmelikte öngörülen şartların yerine getirilmemesi durumunda serbest olarak çalışan büroların faaliyetlerini yürütebilmeleri mümkün olmamaktadır.
Meslek odalarının Anayasada ve yasalarda belirlenen amaçlarını gerçekleştirmek üzere meslek mensuplarına yönelik eğitim ve etkinlik düzenlemesi mümkün ise de, esasen 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun ile 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nda, Türkiye sınırları dahilinde mühendislik mesleğinin icra edilebilmesi için mühendislik eğitimi veren bir yükseköğretim kurumundan mezun olmak ve ilgili meslek odasına üye olarak üyelik vasfını korumaktan başka bir koşul öngörülmemişken, ilgili meslek odalarına, meslek mensuplarının faaliyetlerine devam edebilmesi için zorunlu bir koşul olarak meslek içi eğitim almaları yönünde bir yükümlülük getirilmesi, yasal olarak tanınan serbest mühendislik yapma hak ve yetkisini engelleyecek nitelikte bir düzenleme niteliğini taşıdığından ve bu yönde bir düzenleme yapılması da hukuken mümkün olmadığından belirtilen düzenlemelerde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 9. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin "HKMO’nun yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine eklenen "HKMO, Odaya tescilli olsun ya da olmasın şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM'ye veya HKM'lere HKMO Asgari Ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetler." şeklindeki birinci cümlesi ile 10. maddesiyle, aynı Yönetmeliğin "SHKMMB'nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (k) bendi yönünden incelenmesi;
Anayasa'nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleri olduğu belirtilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 2. maddesinin (b) fıkrasında, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak, Birliğin amaçları arasında sayılmıştır.
Bu Yasaya dayanılarak hazırlanan ve 02/12/2002 günlü, 24954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliğinin "Birliğin ve Bağlı Odaların Amaçları" başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının ortak gereksinmelerini karşılamak, mesleki etkinlikleri kolaylaştırmak, mesleğin genel yararlara uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak; kamunun ve ülkenin çıkarlarının korunmasında, yurdun doğal kaynaklarının bulunmasında, korunmasında ve işletilmesinde, çevre ve tarihi değerlerin ve kültürel mirasın korunmasında, tarımsal ve sınai üretimin artırılmasında, ülkenin sanatsal ve teknik kalkınmasında gerekli gördüğü tüm girişim ve etkinliklerde bulunmak, Odanın amaçları arasında sayılmış; 01/11/2015 günlü 25983 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin "Odanın amaçları" başlıklı 7. maddesinin (a) bendinde de, TMMOB Ana Yönetmeliğinin 3. maddesinin (b) bendinde belirtilen hükümlere aynen yer verilmiştir.
TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "HKMO'nun yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının dava konusu (e) bendinde; "HKMO, Odaya tescilli olsun ya da olmasın şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM’ye veya HKM’lere HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetler. Bu denetim sonucunda ücretli çalıştırılanlar için HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda, HKM’ye üyeliğine ilişkin belge verilmez." hükmü yer almıştır.
Aynı şekilde, TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "SHKMMB’nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının dava konusu (k) bendinde ise, "SHKMMB’ler ücretli çalıştırdıkları HKM’ye veya HKM’lere HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödenmediğini SGK’den aldığı belge ile belgelendirir." kuralı getirilmiştir.
Davacı tarafından, 6235 sayılı Kanun uyarınca, davalı Oda'nın, harita ve kadastro mühendisleri ile İş Kanunu hükümleri çerçevesinde çalışmakta olduğu işverenleri arasında sözleşme serbestisi çerçevesinde belirlenen ücretlere müdahale etme, bu ücretlerin asgari seviyesini belirleme görev ve yetkisinin bulunmadığı iddia edilmektedir.
Davalı idare tarafından ise, 6235 sayılı Kanun ve Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliği uyarınca, meslek disiplinini ve ahlakını korumak, meslek mensuplarının birbiriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmakla görevli Oda'nın asgari ücret tarifesine uyulup uyulmadığının denetlemesi hususunda yetkili ve görevli olduğu savunulmaktadır.
Yukarıda belirtilen Anayasa ve Yasa maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, meslek odalarının; gerek üyeleri, gerekse mesleğin onurunu ve disiplinini koruma, gelişimini sağlama, icrasında uyulacak ilke ve kuralları belirleme konusunda görev ve yetkili olduğu açık olup, meslek odalarının üyeleri için asgari ücret belirlemesi hususunun da, bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, meslek odalarının üyeleri için asgari ücret belirleme yetki ve görevi çerçevesinde, serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik şirket ve bürolarında, ücretli çalıştırılan harita ve kadastro mühendislerine, Oda tarafından belirlenen asgari ücretten daha az ücret ödenip ödenmediğinin denetlenmesi konusunda davalı Oda'ya yetki veren TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin birinci cümlesinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, yukarıda belirtilen denetim yetkisi kapsamında, ücretli çalıştırılan mühendislere asgari ücretten daha az ücret ödenip ödenmediğinin tespiti amacıyla, serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik bürolarına SGK’den belge temini sorumluluğunu öngören TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 14. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde de hukuka aykırılık görülmemiştir,
Açıklanan nedenlerle,
1- 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 4. fıkrasına eklenen, "SHKMMB'lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB'ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz.
2- 5. maddesiyle aynı Yönetmeliğin "Büroların tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendine eklenen "Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldığına dair belge" ibaresi, yine aynı maddenin (b) bendinin (3) numaralı alt bendine eklenen "Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi";
3- 7. maddesiyle aynı Yönetmeliğin "Şirketlerin tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendine eklenen "Hisse sahibi HKM'lerin, Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldıklarına dair belge", aynı maddenin (b) bendinin (5) numaralı alt bendine eklenen "SHKM ve SHKM'lerin Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi";
4- 10. maddesiyle, aynı Yönetmeliğin "SHKMMB'nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendine eklenen "SHKM, HKMO tarafından düzenlenen meslek içi eğitimlerin en az birine katılmak zorundadır. SHKM, bağlı olduğu şube dışındaki şube ve merkeze bağlı temsilciliklerde düzenlenen eğitimlere de katılabilir.",
Şeklindeki dava konusu düzenlemelerin iptali,
03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesiyle TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 4. Fıkrasına ikinci cümle olarak eklenen,'' Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez.";
9. maddesiyle aynı Yönetmeliğin "HKMO’nun yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine eklenen "HKMO, Odaya tescilli olsun ya da olmasın şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM'ye veya HKM'lere HKMO Asgari Ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetler. Bu denetim sonucunda ücretli çalıştırılanlar için HKMO Asgari Ücretinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda, HKM'ye üyeliğine ilişkin belge verilmez.";
10. maddesiyle, aynı Yönetmeliğin "SHKMMB'nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendine eklenen "SHKMMB'ler ücretli çalıştırdıkları HKM'ye veya HKM'lere HKMO Asgari Ücretinden daha az ücret ödenmediğini SGK'dan aldığı belge ile belgelendirir." maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın bu kısmının reddi , gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 03.11.2021 tarihinde, davacılar vekili Av. … 'ün geldiği; davalı TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası vekilinin gelmediği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 32 nci ve 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanmış, dava konusu Yönetmelik değişikliği ise 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; "belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir." şeklinde tanımlanmıştır.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti hududları dahilinde mühendislik ve mimarlık unvan ve salahiyeti ile sanat icra etmek isteyenlerin aşağıda yazılı vesikalardan birini haiz olmaları şarttır:
a) Mühendislik veya mimarlık tahsilini gösteren Türk yüksek mekteblerinden verilen diplomalar;
b) Programlarının yüksek mühendis veya mimar mektebleri programlarına muadil olduğu kabul edilen bir ecnebi yüksek mühendis veya yüksek mimar mektebinden diploma almış olanlara usulüne tevfikan verilecek ruhsatnameler;
c) Türk Teknik Okulu mühendis kısmı ile programlarının buna muadil olduğu kabul edilen memleket dahilindeki diğer mühendis veya mimar mekteblerinden verilen diplomalar;
d) Programlarının Türk Teknik Okulu Mühendis kısmı programlarına muadil olduğu kabul olunan bir ecnebi mühendis veya mimar mektebinden diploma almış olanlara usulüne tevfikan verilecek ruhsatnameler."; aynı Kanunun 7. maddesinde, "1 inci maddede belirtilen diploma veya ruhsatnamelerden birini haiz olmayanlar Türkiye'de mühendis veya mimar unvanı ile istihdam olunamazlar, imzalarla sanat icra edemezler, bu unvanları kullanarak rey veremezler ve imza da koyamazlar." hükmüne yer verilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 2. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmanın Birliğin kuruluş amaçları arasında sayıldığı, 14. maddesinde, "Her ihtisas şubesi yalnız bir oda açar. İhtisas ve iştigal mevzuları ayrı olan mühendis ve mimarlar; ancak ihtisas veya iştigal mevzularının taalluk ettiği odaya kaydolunurlar." hükmü, "Umumi Hükümler" başlıklı 33/1. maddesinde, "Türkiye’de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihdisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler." hükmü; 39. maddesinde ise, "Bu kanun hükümleri müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunur." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un ''Amaç ve kapsam'' başlığını taşıyan 1. maddesinde; bu Kanunun amacının, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemek olduğu; kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünün, tescile tâbi olan işlemlerin yapım sorumluluğunun lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirileceği; ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği kuralına yer verilmiş; 2. maddesinin 1. fıkrasında, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının açılıp işletilmesinin münhasıran lisanslı harita kadastro mühendislik sınavında başarılı olarak lisans sahibi olanlara ait olduğu belirtilmiş, 2. ve 3. fıkralarında ise, lisans sahibi olabilmenin genel ve özel şartları düzenlenmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 32 nci ve 39 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; serbest çalışan, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmeti üreten kişi ve kuruluşların meslekî etkinliklerinin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesini, Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetlerinin meslekî, bilimsel ve teknik esaslarının Ülke ve meslektaş yararları yönünden gelişmesini, üretilen hizmetlerin Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası yönetmelikleri ile yürürlükte bulunan diğer mevzuata uygunluğunu, serbest mühendislik hizmeti yapan kişi ve kuruluşların, meslekî denetim, kapasite ve yeterlilik açısından değerlendirilmelerine esas olacak kayıtların tutulmasına ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesine ilişkin esasları düzenlemektir." hükmü yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
1. Dava Konusu Yönetmeliğin 4. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 6. maddesine eklenen 4. fıkra yönünden yapılan inceleme:
TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "SHKMMB’nin tescili için gerekli koşullar ve belgelendirme" başlıklı 6. maddesinde; (1) SHKMMB’nin HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki ortaklık hissesi oranlarını sağlamak koşuluyla, SHKMMB adına tam gün çalışan kendi hesabına veya ortak en az bir SHKM’nin bulunması gerekir.
(2) HKMO’ya kayıt ve tescilini yaptıran SHKMMB’ye, SHKMMH yapmaya yetkili olduğunu belirten Tescil Belgesi verilir.
(3) SHKMMH yapmak üzere HKMO’dan Tescil Belgesi almış SHKM’ler, aynı amaç doğrultusunda kurulmuş diğer tüzel kişiliklere ortak olamazlar.
(4) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz. Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez.
(5) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB adi ortaklık şeklinde bir araya gelen gerçek kişi ya da tüzel kişilerden oluşuyorsa HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için 6 ncı ve 8 inci maddelerde belirtilen koşullara uyulması zorunludur." düzenlemesine yer verilmiştir.
20.02.2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Coğrafi Bilgi Sistemleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 32. maddesi ile 5368 sayılı Lisanslı Harita ve Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasına birinci cümlesinden sonra gelmek üzere "Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamındaki faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti yürütemez, harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetlerini yerine getiren şirketlere ortak olamazlar." cümlesi eklenmiş, ve fıkrada yer alan "kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin" ibaresi "kuruluşlarının" şeklinde değiştirilmiş ve aynı Kanunun "Yürürlük" başlıklı 38. maddesinde bahsi geçen Kanun değişikliğinin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Söz konusu değişikliğe ilişkin gerekçe metninde, "Lisanslı büroların belirtilen bu faaliyetler dışında iş yapmamaları gerektiği halde, Kanunda açık düzenleme olmaması nedeniyle uygulamada zaman zaman serbest mühendislik faaliyetlerinin de lisanslı bürolar tarafından yerine getirildiği görülmektedir. Bu durum, sektörde serbest mühendisler aleyhine haksız rekabetin doğmasına yol açmaktadır. Madde ile Kanunun 1. maddesinde değişiklik yapılarak haksız rekabetin ve kayıt dışılığın önlenmesi amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
Bilahare 27.04.2021 tarih ve 31467 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7317 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kapsamlı değişikliğe gidilmiş, aynı Kanunun 1. maddesi ile 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrası yeniden düzenlenerek "Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tâbi olmayan aplikasyon, yer gösterme ve plan örneği işlemlerinin yapım ve kontrolü, tescile tâbi olan cins değişikliği, arzî irtifak hakkı tesisi veya terkini, birleştirme ve muhdesatın terkini işlemlerinin yapım sorumluluğu ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce belirlenecek kadastro teknik hizmetleri niteliğindeki diğer işler lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Lisanslı harita ve kadastro mühendisleri, bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilirler. Kamu kurum ve kuruluşlarının diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkileri devam eder." şeklinde değiştirilmiş, aynı Kanunun 10. maddesi uyarınca Kanunun yayım tarihinden altı ay sonra (27.10.2021) yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
7317 sayılı Kanunun 1. maddesine ilişkin gerekçe metninde ise; "Madde ile 1. maddede değişiklik yapılarak, lisanslı bürolar tarafından yerine getirilebilecek kadastro teknik hizmetlerinin hangi işlemleri kapsadığı açıklanmaktadır. Ayrıca Kanunun diğer maddelerinde yapılan değişiklikler ile lisans alma şartları arasında olan sınav şartı yürürlükten kaldırılarak, Kanun değişikliği ile belirlenen deneyim şartını sağlayan serbest harita ve kadastro mühendislerine lisanslı büro faaliyeti yürütebilme imkanı getirilmektedir. Bu değişikliğe uygun olarak maddede yapılan düzenleme ile, lisanslı mühendislerin serbest harita ve kadastro mühendislik faaliyeti de yürütebilmeleri amaçlanmaktadır." ifadelerine yer verilmiştir.
7317 sayılı Kanunun diğer maddeleri ile lisans belgesi alma şartlarından olan 5 yıl deneyim şartı 10 yıla çıkarılmış, lisans sahibi olabilmenin özel şartları arasında yer alan sınav şartı yürürlükten kaldırılmış, LİHKAB'ların lisanslı mühendisin talep ettiği ilçede kurulması ve fakat kurulduğu ilçenin bağlı olduğu il genelinde yetkili olması, lisanslı büroların yetkili oldukları il dahilinde lisanslı büro kurulmamış ilçelerde şube veya irtibat bürosu açabilmelerine olanak sağlanmıştır.
Dava konusu Yönetmelik maddesinin birinci ve ikinci cümleleri yönünden farklı hukuka aykırılık iddiaları bulunmakta olup bu nedenle her iki cümlenin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.
a. "SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz." düzenlemesi yönünden yapılan inceleme:
Davacı, lisans sahibi mühendislerin LİHKAB bürosu açabilmeleri için serbest mühendislik müşavirlik bürolarının oda tescillerini iptal ettirmeleri gerektiği yönünde mevzuatta herhangi bir hükmün bulunmadığını, aynı şekilde serbest büro kurmak isteyen lisans sahibi mühendislere lisanslı bürolarının oda tescillerini iptal ettirme zorunluluğu getirilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Davalı idare ise, 5368 sayılı Kanun ve Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü'nce hazırlanıp yürürlüğe konulan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkındaki Yönetmelik hükümleri ile, başka kanun ve Yönetmelik hükümlerine dahi bakılmaksızın, LİHKAB'ların, devredilen mühendislik hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi ve idareye duyulan güven ve itimadın sarsılmaması için iş sayısına göre belirlenen yeter sayıda ve sadece bu işe özgülenmiş ve mesai saatleri içerisinde açık bulundurulma zorunluluğu bulunan bürolarda sürdürülmesi, sadece yetki kapsamındaki işin yapılması, başka işyeri açılmaması, belirlenen istisnai süre dışında imza yetkisini bizzat lisanslı mühendisin kullanması yönündedüzenlemeler yapıldığı, hizmetin niteliği, gördürülme usul ve koşulları, hizmeti yürütecek lisanslı mühendislerin niteliği, büro kurulacak yerler, büroların donatı, mekan, personel koşulları, çalışma saatleri, imza yetkisi devri koşulları birlikte düşünüldüğünde, görevin başka iş ve işlerle bağdaştırılamayacağı, bu nedenle dava konusu Yönetmeliğin hukuka uygun olduğunu savunmaktadır.
3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği yetkiye dayanarak, serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetini, ücreti karşılığında yapan ve durumunu Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasına onaylatmış serbest harita ve kadastro mühendislerinin, 5368 sayılı Kanunun ''Lisanslı harita kadastro mühendislik bürosu açacaklarda aranacak şartlar'' başlığını taşıyan 2. maddesinde kurala bağlanan lisans sahibi olabilmenin genel ve özel şartlarına sahip olmaları durumunda, lisanslı olarak faaliyette bulunabilecekleri açık olup; 5368 sayılı Kanunda belirtilen şartları haiz lisans sahibi lisanslı harita kadastro mühendislerine LİHKAB açabilme ve işletme görev, yetki ve sorumluluğunun tanınması, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanunun verdiği mühendislik yetkisini kaldırmayacağı açıktır.
Öte yandan dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle 5368 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan "lisanslı harita kadastro mühendislerinin diğer kanunlar ve ilgili mevzuata göre hak, görev ve yetkilerinin devam edeceği" yönündeki düzenleme ile de lisans sahibi mühendislerin 3458 sayılı Kanundan kaynaklanan mühendislik yetkilerinin devam edeceği vurgulanmış; lisanslı büroların tescili için serbest mühendislik müşavirlik bürolarının tescillerinin iptal edilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir kısıtlayıcı hükme yer verilmemiştir.
Nitekim 27.10.2021 tarihinde yürürlüğe giren 27.04.2021 tarih ve 31467 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7317 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 1. maddesi ile aynı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik ile lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin bu Kanun kapsamında faaliyetlerini yürüttükleri süre içerisinde serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik faaliyeti de yürütebilecekleri açıkça belirtilmiştir.
Bu bağlamda; dava konusu düzenleme ile sosyal ve ekonomik hak ve ödevler arasında yer alan ve Anayasanın 48. maddesinde kurala bağlanan çalışma hürriyeti ile 3458 sayılı Kanunun verdiği harita ve kadastro mühendisi olarak faaliyette bulunabilme yönündeki yetki sınırlandırılacağından anılan düzenlemenin hukuka uygun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
b. "Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." düzenlemesi yönünden yapılan inceleme:
Davacı tarafından, anılan hükmün ikinci cümlesine yönelik olarak, serbest mühendislik müşavirlik bürolarının tüm ülke genelinde faaliyette bulunma hak ve yetkilerine müdahale edildiği, bu büroların yetki alanına Kanunda yer almayan bir kısıtlama getirildiği iddia edilmektedir.
Dava konusu düzenlemenin, lisanslı ve serbest mühendislik müşavirlik bürolarının coğrafi yetki alanlarına ilişkin bir düzenleme içermediği, lisanslı ve serbest harita kadastro mühendislik bürolarının mevzuat ile sadece kendilerine yetki verilen konularda işlem tesis edebilecekleri hususunda bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, hem serbest mühendislik müşavirlik bürolarının faaliyet ve çalışma konuları hem de lisanslı mühendislik müşavirlik bürolarının faaliyet ve çalışma konuları ayrı ayrı düzenlenmiş olup, söz konusu Yasa ve Yönetmeliğin amacı göz önünde bulundurulduğunda, anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemeyeceğine, diğer bir deyişle sadece kendi faaliyet alanına ilişkin işlem tesis edilebileceğine yönelik Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Kaldı ki, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca serbest harita kadastro mühendislik bürolarının şube ya da büro açabilmeleri mümkün olup aksi yöndeki davacı iddiasına bu nedenle de itibar edilmemiştir.
2. Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 7/1.(a-4), 7/1.(b-3), 9/1.(a-5), 9/1.(b-5) ve 14/1-j maddeleri yönünden yapılan inceleme:
11.03.2006 tarih ve 26105 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, Serbest Harita ve Kadastro Mühendislik Müşavirlik Hizmetleri üreten yerli veya yabancı gerçek veya tüzel kişiler ile bu hizmetleri yapan, yaptıran, onaylayan, uygulayan gerçek veya tüzel kişileri kapsar." hükmüne; "SHKMMB'nin tescili için gerekli koşullar ve belgelendirme" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "HKMMB’nin HKMO’ya kayıt ve tescilinin yapılabilmesi için, bu Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki ortaklık hissesi oranlarını sağlamak koşuluyla, SHKMMB adına tam gün çalışan kendi hesabına veya ortak en az bir SHKM’nin bulunması gerekir."; 2. fıkrasında, "HKMO’ya kayıt ve tescilini yaptıran SHKMMB’ye, SHKMMH yapmaya yetkili olduğunu belirten Tescil Belgesi verilir." hükmüne yer verilmiş olup, "Büroların tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 7. maddesinde ise, "SHKMMH yapmak üzere büroların tescil edilmesinde ve yıllık onaylarının yapılmasında aşağıdaki belgeler istenir.
a) İlk kayıt için:
1) Tip Başvuru Formu.
2) İki adet renkli vesikalık fotoğraf.
3) Vergi mükellefi olduğuna dair belge.
4)(Ek:RG-3/3/2017-29996) Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldığına dair belge.
b) Yıllık onay için:
1) Büro Tescil Belgesi.
2) Vergi mükellefi olduğuna dair belge.
3) (Ek:RG-3/3/2017-29996) Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi
"Şirketlerin tescili ve yıllık onaylarının yapılması" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında, "SHKMMH yapmak üzere şirketlerin tescil edilmesinde ve yıllık onaylarının yapılmasında aşağıdaki belgeler istenir.
a) İlk kayıt için:
1) Tip Başvuru Formu.
2) Tüm ortakların ikişer adet renkli vesikalık fotoğrafı.
3) Vergi mükellefi olduğuna dair belge.
4) (Değişik:RG-3/3/2017-29996) Birden çok ortaklı şirketlerde, hisse sahibi HKM’nin, SHKMMH’den sorumlu teknik müdür olduğunu da belirten Şirket Ana Sözleşmesinin yayımlandığı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi.
5) (Ek:RG-3/3/2017-29996) Hisse sahibi HKM’lerin, Oda tarafından düzenlenecek Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimine katıldıklarına dair belge,
b) Yıllık onay için:
1) Büro Tescil Belgesi.
2) Vergi mükellefi olduğuna dair belge.
3) Ticaret sicil memurluğundan alınan ve son ortaklık hisse durumunu gösteren belge (Ek ibare:RG-3/3/2017-29996) veya beyan edilen ortaklık hisse durumunun Odaca tespiti.
4) Şirket Ana Sözleşmesinde herhangi bir değişiklik olması hâlinde değişikliğin yayımlandığı Ticaret Sicil Gazetesi.
5) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKM ve SHKM’lerin Meslek İçi Eğitime Katılım Belgesi.
6) (Ek:RG-3/3/2017-29996) TMMOB’ye bağlı Oda üyesi ortaklar için ilgili Odadan alınan üyelik belgesi." şeklinde belirlenmiştir.
Aynı Yönetmeliğin, "SHKMMB'nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin (a) bendinde, "SHKMMH’yi yapmaya yalnızca HKMO tarafından Tescil Belgesi verilen SHKMMB yetkilidir...."; (ç) bendinde, "SHKMMB tescilleri yılı içinde geçerli olup, her yıl ocak ayı içinde yenilenir. Yenileme işlemi yazılı olarak yapılır."; (f) bendinde, "HKMO’ya tescili yapılmamış SHKMMB’ler, SHKMMH’yi yürütemezler."; (j) bendinde ise, "SHKM, HKMO tarafından düzenlenen meslek içi eğitimlerin en az birine katılmak zorundadır. SHKM, bağlı olduğu şube dışındaki şube ve merkeze bağlı temsilciliklerde düzenlenen eğitimlere de katılabilir."; "Tescil Belgesinin yenilenmemesi durumu" başlıklı 15. maddesinde ise, "Tescil Belgesi yenilenmeyen SHKMMB’ler hakkında aşağıda belirtilen işlemler yapılır.
a) Kaydı askıya alınır.
b) SHKMMH ile ilgili belge verilmez.
c) (Değişik:RG-3/3/2017-29996) Yeniden başvuru hâlinde eski tescil numarası ile işlem yapılır.
ç) (Değişik:RG-3/3/2017-29996) Genel Kurul tarafından belirlenen ceza uygulanarak tescil yenilemesi yapılır.
d) (Ek:RG-3/3/2017-29996) Takvim yılı içerisinde tescilini yenilemeyen SHKMMB’nin tescili takip eden yılın Ocak ayı sonunda HKMO Yönetim Kurulu kararıyla kapatılır." hükmüne yer verilmiştir.
01.11.2005 tarih ve 25983 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (l) bendinde, "Oda uzmanlık alanlarına giren konularda üyelerine, özel ve tüzel kişilere yönelik eğitim hizmetleri sunmak, kurslar ve seminerler ve benzeri etkinlikler düzenlemek, katılanlara sertifika ve yeterlilik belgesi vermek ve bu amaçla örgütlenmek." Odanın amaçları arasında belirtilmiştir.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun'un verdiği yetkiye dayanarak serbest harita ve kadastro mühendislik müşavirlik hizmetlerini yapmak üzere gerek kendi hesabına ve gerekse kamu kurum ve kuruluşları dışında bir kişi veya kuruluş ile ortak olarak serbest büro kuran harita, harita ve kadastro, geomatik, jodezi, jeodezi ve fotogrametri mühendis ve yüksek mühendislerinin Yönetmeliğin 5. maddesinde belirtilen hizmetleri yürütebilmeleri için bürolarını Harita ve Kadastro Mühendisleri Odasına kaydettirmeleri ve bunun karşılığında Odadan tescil belgesi almaları gerekmekte olup Odaya tescilini yaptırmamış büroların harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik hizmetlerini yürütemeyecekleri anlaşılmakla birlikte ayrıca bu hizmetlerin devamlılığı için Yönetmelikle her yıl büroların yıllık onaylarının yapılması şartı aranmakta ve bunun için birtakım şartlar öngörülmektedir. Bir başka ifadeyle Yönetmelikte öngörülen şartların yerine getirilmemesi durumunda serbest olarak çalışan büroların faaliyetlerini yürütebilmeleri mümkün olmamaktadır.
Meslek odalarının Anayasada ve yasalarda belirlenen amaçlarını gerçekleştirmek üzere meslek mensuplarına yönelik eğitim ve etkinlik düzenlemesi mümkün ise de, esasen 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkında Kanun ile 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nda, Türkiye sınırları dahilinde mühendislik mesleğinin icra edilebilmesi için mühendislik eğitimi veren bir yükseköğretim kurumundan mezun olmak ve ilgili meslek odasına üye olarak üyelik vasfını korumaktan başka bir koşul öngörülmemişken, ilgili meslek odalarına, meslek mensuplarının faaliyetlerine devam edebilmesi için zorunlu bir koşul olarak meslek içi eğitim almaları yönünde bir yükümlülük getirilmesi, yasal olarak tanınan serbest mühendislik yapma hak ve yetkisini engelleyecek nitelikte bir düzenleme niteliğini taşıdığından ve bu yönde bir düzenleme yapılması da hukuken mümkün olmadığından belirtilen düzenlemelerde hukuka uyarlık görülmemiştir.
3. Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 13/1-e ve 14/1-k bentleri yönünden yapılan inceleme:
TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "HKMO'nun yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 13. maddesinde, "HKMO’nun yetkileri ve sorumlulukları,
a) HKMO Yönetim Kurulu, tescillerin yapılmasında, belgelerinin verilmesinde, yenilenmesinde, bunların iptalinde yetkili ve sorumlu olup, bu işlemleri bir bilgi sisteminde izlemekle görevlidir.
b) HKMO Yönetim Kurulu, yetkilerini kısmen şube yönetim kurullarına veya Merkeze bağlı temsilciliklere devredebilir ya da geri alabilir. Yetkilerin devredilmesi hâlinde şube yönetim kurulları ve Merkeze bağlı temsilcilikler kayıt ve yenileme işlemlerini yapar, bilgi ve belgeleri on gün içinde HKMO Genel Merkezine gönderir.
c) HKMO, SHKMMH’nin yürütülmesinde meslek mensupları arasında haksız rekabeti önlemek, üretilen hizmetlerin nitelik, şartname ve standartlara uygun, TMMOB tarafından
belirlenen meslekî davranış ilkelerine, Ülke ve meslek yararına olmasını sağlamak amacıyla gerekli gördüğü önlemleri alır.
ç) HKMO Yönetim Kurulu, SHKMMB’yi ve iş alanlarını, şikâyet olsun ya da olmasın her zaman denetlemeye yetkilidir.
d) HKMO her yıl ocak ayında SHKMMB’de ücretle çalışan HKM’lerin en az ücretlerini belirlemekle yetkili ve görevlidir.
e) (Ek:RG-3/3/2017-29996) HKMO, Odaya tescilli olsun ya da olmasın şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM’ye veya HKM’lere HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetler. Bu denetim sonucunda ücretli çalıştırılanlar için HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda, HKM’ye üyeliğine ilişkin belge verilmez.
f) (Ek:RG-3/3/2017-29996) HKMO, şube ve merkeze bağlı temsilcilikler, 17/2/2007 tarihli ve 26437 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Meslek İçi Eğitim ve Belgelendirme Yönetmeliği kapsamında gelişen ve değişen teknik ve teknolojilerin izlenmesi ve yeni yasal düzenleme ve uygulama standartlarının paylaşılması için her yıl en az bir meslek içi eğitim düzenler.
g) (Ek:RG-3/3/2017-29996) HKMO, yeni açılacak SHKMMB hisse sahibi HKM’lere yönelik, Mesleki Faaliyete Başlangıç Eğitimi düzenler." şeklinde belirtilmiştir.
TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliği'nin "SHKMMB’nin yetkileri ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinde ise, "SHKMMB’nin yetkileri ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir:
(...)
k) (Ek:RG-3/3/2017-29996) SHKMMB’ler ücretli çalıştırdıkları HKM’ye veya HKM’lere HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödenmediğini SGK’den aldığı belge ile belgelendirir.
(...) şeklinde düzenlenmiştir.
Düzenlemeyle davalı Odaya şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM’lere Oda asgari ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetleme yetkisi verilmekte ve bu denetim sonucunda asgari ücretten az ücret ödendiğinin tespiti halinde HKM'ye üyelik belgesi verilmemekte ayrıca söz konusu denetimin yapılabilmesi için de Büroların ücretli çalıştırdıkları HKM'lere Oda tarafından belirlenen asgari ücretten daha az ücret ödenmediğini SGK'dan alacakları belge ile belgelendirme yükümlülüğü getirilmektedir.
Anayasa'nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü, bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa, düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.
Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
6235 sayılı Kanun'un 39. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin müteşebbis heyetlerince ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek eki bir talimatname yani bir Yönetmelik ile tatbik olunacağı hükme bağlanmıştır.
6235 sayılı Kanun'un 2. maddesinde ise, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmek, Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmış, Birlik ve organlarının, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamayacağı belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 6235 sayılı Kanun'da, şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM’ye veya HKM’lere ödenecek ücretin asgari sınırını belirleme konusunda herhangi bir yetkinin tanınmadığı anlaşılmakta olup düzenlemenin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.
Öte yandan Anayasa'nın 48. maddesinde, çalışma ve sözleşme hürriyeti düzenlenmiştir. Buna göre, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu, Devletin, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alacağı belirtilmiş; Anayasa'nın 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı kurala bağlanmıştır.
Anayasal koruma altındaki sözleşme özgürlüğünün ancak kanunla sınırlanabilmesi mümkün olup, taraflar arasında serbestçe belirlenmesi gereken sözleşmenin ücret unsuruna, yasal dayanağı bulunmaksızın, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası tarafından asgari ücretlerin belirlenmesi suretiyle müdahale edilemeyeceği açıktır.
Buna göre, şirket ve bürolarda ücretle çalıştırılan mühendislere ödenecek ücretin asgari ücret tarifesine uygunluğu yönünde davalı Odaya denetim yetkisi veren ve bu denetimin gerçekleştirilebilmesi için asgari ücret tarifesine uyulduğuna dair Odaya sunulmak üzere Bürolara SGK'dan belge ibrazı teminine yönelik düzenlemede ve bu denetim sonucunda asgari ücret tarifesinden daha az ücret aldığı tespit edilen mühendislere oda kayıt belgesi verilmemesini öngören dava konusu düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;
a) 4. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 6. maddesine eklenen 4. fıkranın "SHKMMB’lerin tescilleri sona erdirilmeden LİHKAB, LİHKAB’ların tescilleri sona erdirilmeden de SHKMMB kurulamaz." şeklindeki birinci cümlesinin oybirliği ile İPTALİNE, aynı fıkranın "Anılan bürolarda kendi yetki alanı dışında işlem yürütülemez." şeklindeki ikinci cümlesi yönünden oybirliği ile DAVANIN REDDİNE,
b) 5. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine eklenen (4) numaralı alt bendin, yine aynı maddenin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen (3) numaralı alt bendin, 7. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 9. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine eklenen (5) numaralı alt bendin, aynı maddenin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen (5) numaralı alt bendin ve 10. maddesiyle aynı Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasına eklenen (j) bendinin oybirliği ile İPTALİNE,
c) 9. maddesiyle aynı Yönetmeliğe eklenen 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin ve 10. maddesiyle aynı Yönetmeliğe eklenen 14. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinin oyçokluğu ile İPTALİNE,
2. Dava kısmen iptal kısmen ret şeklinde sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan … TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın istemi halinde taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
03/11/2021 tarihinde karar verildi.




KARŞI OY

(X)- 03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesiyle aynı Yönetmeliğe eklenen 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine, "HKMO, Odaya tescilli olsun ya da olmasın şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM’ye veya HKM’lere HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetler. Bu denetim sonucunda ücretli çalıştırılanlar için HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda, HKM’ye üyeliğine ilişkin belge verilmez." hükmü, 10. maddesiyle aynı Yönetmeliğe eklenen 14. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendine ise "SHKMMB’ler ücretli çalıştırdıkları HKM’ye veya HKM’lere HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödenmediğini SGK’den aldığı belge ile belgelendirir." hükmü eklenmiştir.
Dava konusu Yönetmelik ile aynı Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin birinci cümlesi ile 14. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi yönünden yapılan incelemede;
Anayasa'nın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleri olduğu belirtilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 2. maddesinin (b) fıkrasında, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak, Birliğin amaçları arasında sayılmıştır.
Bu Yasaya dayanılarak hazırlanan ve 02/12/2002 günlü, 24954 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliğinin "Birliğin ve Bağlı Odaların Amaçları" başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının ortak gereksinmelerini karşılamak, mesleki etkinlikleri kolaylaştırmak, mesleğin genel yararlara uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak; kamunun ve ülkenin çıkarlarının korunmasında, yurdun doğal kaynaklarının bulunmasında, korunmasında ve işletilmesinde, çevre ve tarihi değerlerin ve kültürel mirasın korunmasında, tarımsal ve sınai üretimin artırılmasında, ülkenin sanatsal ve teknik kalkınmasında gerekli gördüğü tüm girişim ve etkinliklerde bulunmak, Odanın amaçları arasında sayılmış; 01/11/2015 günlü 25983 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin "Odanın amaçları" başlıklı 7. maddesinin (a) bendinde de, TMMOB Ana Yönetmeliğinin 3. maddesinin (b) bendinde belirtilen hükümlere aynen yer verilmiştir.
Dava konusu düzenleme ile davalı Odaya şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM’lere Oda asgari ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetleme yetkisi verilmekte ve söz konusu denetimin yapılabilmesi için de Büroların ücretli çalıştırdıkları HKM'lere Oda tarafından belirlenen asgari ücretten daha az ücret ödenmediğini SGK'dan alacakları belge ile belgelendirme yükümlülüğü getirilmektedir.
Davacı tarafından, 6235 sayılı Kanun uyarınca, davalı Oda'nın, harita ve kadastro mühendisleri ile İş Kanunu hükümleri çerçevesinde çalışmakta olduğu işverenleri arasında sözleşme serbestisi çerçevesinde belirlenen ücretlere müdahale etme, bu ücretlerin asgari seviyesini belirleme görev ve yetkisinin bulunmadığı iddia edilmektedir.
Davalı idare tarafından ise, 6235 sayılı Kanun ve Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliği uyarınca, meslek disiplinini ve ahlakını korumak, meslek mensuplarının birbiriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmakla görevli Oda'nın asgari ücret tarifesine uyulup uyulmadığının denetlemesi hususunda yetkili ve görevli olduğu savunulmaktadır.
Yukarıda belirtilen Anayasa ve Yasa maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, meslek odalarının; gerek üyeleri, gerekse mesleğin onurunu ve disiplinini koruma, gelişimini sağlama, icrasında uyulacak ilke ve kuralları belirleme konusunda görev ve yetkili olduğu açık olup, meslek odalarının üyeleri için asgari ücret belirlemesi hususunun da, bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla, meslek odalarının üyeleri için asgari ücret belirleme yetki ve görevi çerçevesinde, serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik şirket ve bürolarında, ücretli çalıştırılan harita ve kadastro mühendislerine, Oda tarafından belirlenen asgari ücretten daha az ücret ödenip ödenmediğinin denetlenmesi konusunda davalı Oda'ya yetki veren TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin birinci cümlesinde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, yukarıda belirtilen denetim yetkisi kapsamında, ücretli çalıştırılan mühendislere asgari ücretten daha az ücret ödenip ödenmediğinin tespiti amacıyla, serbest harita ve kadastro mühendislik ve müşavirlik bürolarına SGK’den belge temini sorumluluğunu öngören TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik ve Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinin 14. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmelik ile aynı Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin birinci cümlesi ile 14. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile söz konusu düzenlemelerin iptali yönünde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.


KARŞI OY
(XX)- Dava konusu Yönetmelikle aynı Yönetmeliğe eklenen 13/1-e ve 14/1-k bentleri yönünden yapılan incelemede;
03.03.2017 tarih ve 29996 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası Serbest Mühendislik Müşavirlik Büroları Tescil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesiyle aynı Yönetmeliğe eklenen 13. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendine, "HKMO, Odaya tescilli olsun ya da olmasın şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM’ye veya HKM’lere HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetler. Bu denetim sonucunda ücretli çalıştırılanlar için HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda, HKM’ye üyeliğine ilişkin belge verilmez." hükmü, 10. maddesiyle aynı Yönetmeliğe eklenen 14. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendine ise "SHKMMB’ler ücretli çalıştırdıkları HKM’ye veya HKM’lere HKMO Asgarî Ücretinden daha az ücret ödenmediğini SGK’den aldığı belge ile belgelendirir." hükmü eklenmiştir.
Düzenlemeyle davalı Odaya şirket ve bürolarda, ücretli çalıştırılan HKM’lere Oda asgari ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetleme yetkisi verilmekte ve bu denetim sonucunda asgari ücretten az ücret ödendiğinin tespiti halinde HKM'ye üyelik belgesi verilmemekte ayrıca söz konusu denetimin yapılabilmesi için de Büroların ücretli çalıştırdıkları HKM'lere Oda tarafından belirlenen asgari ücretten daha az ücret ödenmediğini SGK'dan alacakları belge ile belgelendirme yükümlülüğü getirilmektedir.
Anayasanın 135. maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleri olduğu belirtilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 2. maddesinin (b) fıkrasında, mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak, Birliğin amaçları arasında sayılmıştır.
6235 sayılı Kanunda, Odaya, şirket ve bürolarda ücretli çalıştırılan meslek mensuplarına Oda asgari ücretinden daha az ücret ödenip ödenmediğini denetleme yetkisi veren açık bir düzenleme bulunmasa dahi yukarıda yer verilen Anayasal ve yasal düzenlemeler gereği davalı Odanın bu alanda düzenleme ve denetleme yapma yetkisi bulunduğunun kabulü gerektiği, bu yetkinin genel olarak meslek odalarının kuruluş amaçları arasında yer alan meslek ahlakı ve mesleki disiplini sağlama görev ve yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Öte yandan meslek odasının, ücretli çalışan mühendise verilecek ücretin asgari ücret tarifesinin altında olup olmadığını denetleme yetkisi bulunduğuna göre yapılacak denetim sonucunda asgari ücret tarifesine uyulmadığının tespiti durumunda da yaptırım uygulayabileceği tabii olup bu husus, özellikle ücretli çalışan mühendisler yönünden mesleki onur ve saygınlığın korunması yönüyle de önem arz etmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin 13/1-e bendinin ikinci cümlesinde, ücretli çalıştırılan mühendisler için Oda asgari ücretinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda Oda tarafından HKM'ye üyeliğe ilişkin belge verilmeyeceği düzenlenmiş ise de; söz konusu düzenlemede sadece belirlenen asgari ücretin altında çalışan mühendis açısından bir yaptırım öngörülmüş; asgari ücret tarifesine uyulmadan mühendis çalıştıran bürolar veya şirketler yönünden ise herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir.
Buna göre; dava konusu Yönetmeliğin 13/1-e bendinin birinci cümlesi ile söz konusu denetimin gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan SGK'dan belge teminine yönelik düzenleme içeren 14/1-k bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından bu düzenlemeler yönünden davanın reddi; asgari ücret tarifesine uyulmadan mühendis çalıştıran büro veya şirketler yönünden herhangi bir yaptırım ihtiva etmeyen dava konusu Yönetmeliğin 13/1-e bendinin ikinci cümlesi yönünden ise eksik düzenleme bulunduğu gerekçesiyle iptali gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.