Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl davada davacı yüklenici bakiye iş bedelinin tahsili talebiyle başlatılan ilamsız icra takibe itirazın iptâlini istemiş, birleşen davada ise davacı iş sahibi ayıp giderim bedelinin tahsili, fazla ödenen paranın iadesi ve ayıp nedeniyle uğradığı sair zararlarının tazminini talep etmiştir.
Mahkemece dava konusu yerde keşif ve teknik bilirkişi incelemesi yapılmaksızın sadece taraf defterleri ve banka kayıtları üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine dair verilen 03.05.2012 gün ve 2009/412 Esas, 2012/296 Karar sayılı karar, Dairemizin 09.04.2011 gün ve 2013/5997 Esas, 2014/146 Karar sayılı ilamıyla eksik araştırma ve incelemeyle karar verildiği gerekçesiyle davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi yararına bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda önceki kararda olduğu gibi asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen ikinci karar da davalı-birleşen dosya davalısı iş sahibi şirket vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmasına karar verildikten sonra iki kez keşif yapılarak bilirkişi raporları alınmıştır. İlk alınan 10.11.2014 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, keşif günü yapılan incelemede davaya konu izolasyondan doğan kusurların halen var olduğunun görüldüğü, keşif tarihi itibariyle beş yıllık garanti süresinin üzerinden iki yıl, delil tespitinin yapıldığı 08.07.2009 tarihinden itibaren beş yıl geçtiği, tespit tarihinden itibaren ayıplarla ilgili işlem yapılıp yapılmadığının bilinememesi sebebiyle tespit dosyasındaki rapor göz önünde bulundurularak 406.357,19 TL ayıp giderim bedeli hesaplandığı belirtilmiştir. Mahkemece bu rapor yeterli görülmeyerek yapılan ikinci keşif sonucu alınan 11.01.2016 tarihli raporda ise; delil tespit dosyasına sunulan raporda davacı yüklenicinin sorumluluğunda bulunan işlerle sınırlı inceleme yapılmadığı, davacının bu işle ilgili kestiği fatura tutarının çok üstünde eksik ve ayıplı iş bedeli belirlenmesinin doğru görülmediği, işin büyük bölümünün davalı iş sahibince kontrol edilerek kabul edildiği, tespit raporunda belirtilen eksik ve ayıpların davalı iş sahibinin yalıtımdan sonra
yaptığı imalâtlar sonucu ortaya çıkmış olabileceği belirtilerek davalının birleşen dosya kapsamında eksik ve ayıplı imalâtların giderim bedelini talep edemeyeceği görüşü belirtilmiştir. Mahkemece bu ikinci rapor hükme esas alınarak asıl dava kısmen kabul edilmiş, birleşen dava reddedilmiştir.
Dosya kapsamına göre bozmadan sonra alınan iki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğu görülmektedir. 6100 sayılı HMK’nın 266/1. maddesine göre; mahkeme çözümü hukuk dışında, teknik veya özel bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine veya kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir. Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi raporu alınmasını isteyebilirler (281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığı kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1). Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde hakim bu çelişkiyi giderecek yeni bir bilirkişiden rapor almalıdır. Bu şekilde çelişkiyi gideren rapor almaksızın raporlardan birini esas alarak karar verilmesi halinde hakimin özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Ayrıca kararda ikinci bilirkişi raporunun dosya muhteviyatına uygun olduğu belirtilmesine karşın bu sonuca nasıl ve niçin ulaşıldığına dair bir açıklama da yapılmamış olup bu yönüyle kararın taraflar ve Yargıtay denetimine uygun gerekçe içerdiği de söylenemez.
Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK"nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için, önceki bilirkişilerden farklı, konusunda uzman bilirkişi kurulundan, çelişkiyi giderecek, taraf itirazlarını karşılayacak, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken çelişki giderilmeksizin ve gerekçesi açıklanmaksızın alınan son bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davalı-birleşen dosya davacısı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.