MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, yazlık olarak kullandığı meskeninde 11318620 no.lu su aboneliğinin bulunduğunu, davalı kurumun görevlilerinin 04.11.2011 tarihinde yaptıkları kontrolde sayacın endeksini 3.981 ton olarak okuduklarını ve davalının bu endeks üzerinden Kasım/2011 dönemi için 18.656,60 TL borç tahakkuk ettirdiğini, oysa yazlık olarak kullanılan evde bu miktar su kullanılmasının mümkün olmadığını, öyle ki kendisinin Almanya"da yaşadığını ve yazlık evine yılın en fazla birkaç ayı geldiğini, bu fatura döneminden önce sayacının son olarak 2009 yılında 395 endeks ile iki yıllık bir süre içerisinde bu kadar artış olamayacağını, bu hatanın sayacın endeksinin okunması sırasında ondalık işaretinin yanlış yazılmış olmasından kaynaklanabileceğini ve sayacın endeksinin gerçekte en fazla 398,1 ton olabileceğini ileri sürerek, davalı kuruma 18.656,60 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacıya ait sayacın 04.11.2011 tarihinde 3981 endeks ile okunduğunu ve bu endeks üzerinden davacıya borç tahakkuk ettirildiğini, 11.11.2011 tarihinde sayacın sökülerek ... Sanayi Ticaret İl Müdürlüğü Ölçüler ve Ayar Şube Müdürlüğü"ne gönderildiğini, burada yapılan incelemede sayacın müdahaleli olması sebebi ile muayeneye alınmadığını ancak sayacın tahakkuk endeksinin kurum tespitinde olduğu gibi 3981 ton olarak belirlendiğini, buna göre düzenlenen faturada hehangi bir usulsüzlük bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, uyuşmazlık konusu sayacın endekslemesinde herhangi bir kusur bulunmadığı ve sarf edilen döneme göre tahakkuk yapılmış olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafça temyizi üzerine Dairemizin 19.10.2015 gün ve 2014/18474 E.-2015/16024 K. sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. Dairemizin onama kararına karşı davacının bu defa karar düzeltme istemi üzerine Dairemizin 05.12.2016 gün, 2016/1579 E, 2016/13827 K sayılı ilamı ile " 1- ...Dosyanın

incelenmesinde; davacıya ait sayacın davalı kurum görevlileri tarafından 04.11.2011 tarihinde 3.981 ton endeks ile okunduğu ve bu endeks üzerinden davacıya 2011/kasım dönemi faturası ile 18.656,60 TL borç tahakkuk ettirildiği, ancak dosyada mevcut 11.11.2011 tarihli ve ... imzasını içeren sayaç sökme (değiştirme) tutanağında ise sayacın (su saatinin) endeksinin 398.4 olarak belirtildiği, buna karşın mahkemece, bu belgeye yönelik herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın karar verildiği anlaşılmaktadır.
2- Bunun yanında dava konusu uyuşmazlığın çözümü açısından yargılama sırasında dört ayrı bilirkişi raporu alındığı, 18.03.2013 tarihli ilk raporda; sayacın doğru sarfiyat kaydettiği, endekste bir hata bulunmadığı, davacı aboneye tahakkuk ettirilebilecek borç miktarının 18.656,65 TL olduğunun belirtildiği, 27.05.2013 tarihli ikinci raporda; sayacın okunan endeks değerinde bir hata olmadığı ancak bu tür sayaçların belli bir kullanım süresinden sonrasında bozularak yanlış değer gösterme olasılığının yüksek olduğunun, buna göre kıyas yöntemi uygulanmak sureti ile hesaplanan borç miktarının 272,22 TL olduğunun tespit edildiği, 11.10.2013 tarihli üçüncü raporda evin kullanılıyor olup olmamasına göre ayrı ayrı hesaplamalar yapıldığı ve nihayetinde 28.03.2014 tarihli dördüncü raporda ise ilk rapordaki tespitlere benzer açıklamalara yer verildiği ve buna göre borç miktarı belirlendiği anlaşılmaktadır.
Alınan tüm raporlar tek kişilik bilirkişiler tarafından düzenlenmiş olup, görüldüğü üzere her dört raporda, davacının sorumluluğu açısından farklı tespitler ve borç miktarları bulunmaktadır.
Kural olarak takdiri delil olan bilirkişi raporu hakimi bağlamaz, hakim raporu serbestçe takdir eder. Ancak yargı kararlarının gerekçeli olması emredici kural olduğundan, hakim dosyada bulunan bilirkişi raporuna aykırı hüküm tesis ederken gerekçelerini açıklamakla yükümlüdür.
Diğer taraftan, raporlar arasında çelişki bulunması halinde iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi için mahkemece üçüncü defa bilirkişi incelemesi yaptırılarak varılacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekir.
Somut olayda raporlar arasındaki çelişki giderilmeden ve hangi bilirkişi raporuna üstünlük tanındığı açıklanmaksızın hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Hal böyle olunca mahkemece, dosyada bulunan 11.11.2011 tarihli sayaç sökme belgesinin, gerekirse belge altında imzası bulunan ... isimli kişinin de bilgisine başvurulmak sureti ile diğer tüm delillerle birlikte değerlendirilmesi ve yine raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan, yöntemince düzenlenmiş, tarafların itirazlarını karşılayan, denetime elverişli bir rapor alınarak, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görüldüğü " gerekçesiyle dairemizin onama kararı kaldırılarak karar bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde; bozmadan sonra alınan bilirkişi raporları doğrultusunda dava konusu sayacın ne zaman ve nerede tahrip edildiğine dair bir belge veya bilgiye rastlanmadığı, dolayısıyla sayacın sökülmeden önce tahrip edilmiş olup olmadığının anlaşılamadığı, dosya üzerinde yapılan bu tespitlerden, sayacın mekanizmasının dönük, içi açılmış ve tahripli şekilde kontrole gönderilmesinin, sayacın İZSU yetkilileri elindeyken gerçekleştiği, davacının bu konuda herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, kontrol ve test edilmediğinden, sayacın bozuk olup olmadığı, doğru ölçüm

yapıp yapmadığı, Resmi kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenen bir raporla dahi tespit edilemediği, söz konusu su sayacının nerede ve ne şekilde tahrip edildiğine dair somut bir kanıt tespit edilemediği, Ölçüler ve Ayar Yasası ile Ölçü ve Ölçü aletleri Muayene Yönetmeliği"ne göre abonelerin konutlarında ya da işyerlerinde kullandıkları su, elektrik ve doğalgaz sayaçlarının periyodik muayenelerinin 10 yılda bir yapılması gerektiği, ilgi Yasa ve Yönetmelik gereğince doğru ölçüm yaptığı anlaşıldığında, damgalanarak kullanımına devam edileceği, 1998 model su sayacının 11/11/2011 tarihinde söküldüğü, bu süre zarfında sayacın İdare tarafından ilgili Yasa ve Yönetmeliğe göre test edildiğine dair herhangi bir bilgi, belge ve muayene raporunun dosyasında mevcut olmadığı, sayaç söküm tarihi olan 11/11/2011 tarihinden geriye doğru 1 yıl içinde kaydedilmiş su tüketimi bulunmadığı, 29/11/2011 su kesme ihbarname tarihi itibarı ile davacı abone Nurşen"in davalıya 316,26 lira borçlu olduğu gerekçesiyle, davacının davalıya 18.340,34 lira yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dava; davacı abonenin, su sayacında kayıtlı endeksin yanlış okunduğundan ya da sayacın hatalı kayıt yapmış olabileceğinden bahisle aleyhine tahakkuk ettirilen fatura borcundan sorumlu olmadığının tespitine yönelik olarak açtığı menfi tespit istemine ilişkindir.
....Büyükşehir Belediyesi ... İZSU Tarifeler Yönetmeliği"nin "Sayaç Tamir ve Ayarı" başlıklı 16. maddesinde; "Doğru kayıt yapmadığı iddiasıyla şikayet eden abonenin su sayacı kontrol edilir.Kontrol sonucu doğru çalıştığı saptandığında 34.madde hükmü uygulanır.Sayacın arızalı olduğu dönemlere ait nasıl işlem yapılacağına dair Sanayi ve Ticaret Müdürlüğü"nün Tamir ve Ayar Raporu varsa bu rapora göre böyle bir rapor yoksa sayacı durmuş veya işlememiş olan abonelerin tahakkukunda esas tutulacak sarfiyatı aşağıda gösterildiği gibi tesbit edilir. Su Sayacı : a) Suyun ilk defa aboneye verilmesi tarihinden sonra ilk tahakkuk tarihinden önce durmuş ise veya suyu kullananın ( yeni malik veya kiracı ) değişmesi halinde, bundan sonraki devre sarfiyatı ilk devrenin tahakkukuna esas tutulur. b) Sayaç ilk abonelik yılının ikinci veya sonraki devreleri (dönemi) içinde durmuş ise sayacın bağlandığı tarihten itibaren kaydetmiş olduğu sarfiyatların ortalaması baz alınarak ilgili devre (dönem) tarifesi ile tahakkuk yapılır. c) Sayaç ilk abonelik yılı bittikten sonra herhangi bir devre (dönem) içinde durmuş ise; varsa bir evvelki yılın aynı devresine ait sarfiyatı yok ise; yıllık sarfiyat ortalaması baz alınarak ilgili devre (dönem) tarifeleri ile tahakkuk yapılır. d) Su kaçağı olmayan ve başka yere su vermeyen abonelerin, yüksek sarfiyattan ötürü Sanayi ve Ticaret Müdürlüğüne başvurmaları sonucu, raporları doğru olanlarına, abonenin geçmiş 1 yıl içindeki devre sarfiyatlarının en yükseği ile yeni takılan sayacın kaydetmiş olduğu ilk sarfiyat ortalaması baz alınarak ilgili devre (dönem) tarifesi ile tahakkuk yapılır. e) Herhangi bir nedenle, İdaremizce sökülen ve kontrole alınan su sayacının geçmiş devrelerinde ve/veya sayacın sökülmesi sonucu tespit edilen anormal yüksek sarfiyat olması halinde, su kaçağı olmaması, başka yere su vermemesi ve geçmiş devre sarfiyatlarının bulunduğu sürelerde gayrimenkulde bulunulmaması (boş olması) halinde, var ise geçmiş 1 yıl içindeki devre (dönem) sarfiyatlarının en yükseği, yok ise daha önceki yıllara ait olan devre (dönem) sarfiyatlarının en yükseği baz alınarak ilgili devre (dönem) tarifesi ile tahakkuk yapılır. Gayrimenkulün kullanıyor durumda olması halinde geçmiş yüksek devre sarfiyatlarına madde hükmü uygulanamaz. f ) Şantiye - İnşaat (geçici aboneler) abonelerinde su sayacının ilk tahakkuk tarihinden önce durmuş ve aboneliğinin bitmesi halinde emsal müesseseler baz alınarak kıyasi tahakkuk yapılır. Ayrıca, abone olmaksızın su kullananlarda aynı uygulamaya tabi tutulur." hükmü yer almaktadır.


Somut uyuşmazlıkta; davacıya ait sayacın davalı kurum görevlileri tarafından 04.11.2011 tarihinde 3.981 ton endeks ile okunduğu ve bu endeks üzerinden davacıya 2011/kasım dönemi faturası ile 18.656,60 TL borç tahakkuk ettirildiği, ancak dosyada mevcut 11.11.2011 tarihli ve ... imzasını içeren sayaç sökme (değiştirme) tutanağında ise sayacın (su saatinin) endeksinin 398.4 olarak belirtildiği, bozmadan sonra mahkemece adı geçenin tanık olarak beyanının alındığı; O tarihte davalı bünyesinde görev yaptığını, tutanak altındaki imzanın kendisine ait olduğunu ve tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan ettiği ancak mahkemece hükme esas alınan raporlarda davacının kullanımına ilişkin yapılan hesaplamada tutanakta belirtilen endeks üzerinden hesaplama yerine Tarifeler Yönetmeliği"nin 16/e maddesi gereği rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
Ancak, davacı endeks hesabında virgül dikkate alınmadığından hatalı endeks hesabına göre fahiş tutarda fatura tahakkuk ettirildiğini beyan etmiştir. İddianın ileri sürülüş şekli ve 11.11.2011 tarihli ve ... imzasını içeren sayaç sökme (değiştirme) tutanağında ise sayacın (su saatinin) endeksinin 398.4 olarak belirtildiği, Sanayi Ticaret Bilim Teknoloji İl Müdürlüğü"nce yapılan kontrolde sayacın açılması ve mekanizmasına müdahale edilmesi nedeniyle sayacın bozuk olup olmadığına dair bir tespitin yapılamadığı, davacının müdahalesinin bulunmadığı yolundaki tespitler ile mahkemece bozma sonrası dinlenen tanıkların beyanlarından ve dosya kapsamındaki tutanaklardan, dava konusu evin yazlık olup, binanın kapalı olduğu, çok kısa süreli olarak kullanıldığı nazara alınarak; dava konusu dönemde yapılan sarfiyatın bu çerçevede değerlendirilmesi gerekirken, dava konusu dönem için arızalı kabul edilerek hesap yapılması doğru olmamıştır.
Kabule göre ise;
Davacı taraf 13.09.2017 havale tarihli yazılı beyanında, mahkemece menfi tespit davasına konu bedeli su sayacının sökülmüş olması nedeniyle mecbur kalarak 20.11/2015 tarihinde faizi ile birlikte 33.572 TL olarak ödediğini bu tutardan bir kısmının hatalı tahsilat nedeniyle kendisine iade edildiğini, toplamda kendisinden 29.465,18 TL tahsilat yapıldığını belirterek, davanın istirdat davası olarak görülmesini istemiş, 26/04/2018 tarihli duruşma sırasında bu yöndeki talebini yinelemiştir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)"nun “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72/ I. maddesi, “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” düzenlemesini içermektedir. Madde hükmünden anlaşılacağı üzere borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispatı için menfi tespit davası açabilir ve takip konusu alacağın borçlusu olmadığının tespitini isteyebilir. Borçlu, bu şekilde açtığı davayı kazanırsa, hakkındaki borcu ödemekten kurtulur.Ancak, borçlu borcunu ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Zira borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde artık hukuki bir yararı yoktur. (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral S. Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, s.156-164)
Aynı yasanın 72/ VI’ıncı maddesin de ise; "Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir. " hükmüne yer verilmiş olup, buna göre; borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı alamamış veya verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının herhangi bir sebeple kaldırılmış olması nedeniyle dava konusu borç alacaklıya ödenmiş olursa açılmış olan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir. Bu durumda borçlunun menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek devam edilmesi için bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Borcun ödenmiş olduğunu öğrenen mahkemenin, yazılı hüküm gereğince

davaya kendiliğinden istirdat davası olarak devam etmesi gerekir. (Çavdar, Seyit, İtirazın İptali, Borçtan Kurtulma, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, Ankara, 2007, s.803).
Somut uyuşmazlıkta; davacı menfi tespit davası sırasında ödeme yaptığını beyan ederek davasını istirdat davasına dönüştürmüştür.
Bu itibarla, mahkemece dava konusu borcun yargılama sırasında ödenip ödenmediği hususu açıklığa kavuşturularak, yargılama sırasında dava konusu borcun ödendiğinin tespiti halinde, davaya istirdat davası olarak devam olunarak, davanın istirdada dönüşmüş olması sebebiyle fazladan ödenen kısmın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre, tarafların diğer temyiz itirazının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, tarafların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle tarafların diğer temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 6100 sayılı HMK"nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK"nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.