5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ..."un, anılan Kanun"un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 62/1 ve 52/2. maddeleri gereğince 820,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair DENİZLİ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/07/2017 tarihli ve 2016/788 esas, 2017/213 sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 21/01/2020 tarihli kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30/01/2020 tarihli ve KYB. 2020-12586 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.
Mezkür ihbarnamede;
1-) Sanık hakkında Cumhuriyet savcılığı tarafından soruşturma aşamasında düzenlenen ön ödeme emrinin, öncelikle sanığın bilinen en son adresine tebliğe çıkarılarak, önceki adresinde bulunamayan sanığın adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi olup olmadığının araştırılması ve mernis adresine 7201 sayılı Tebligat Kanunu"nun 21. maddesine göre tebliğ yapılması gerektiği, mernis adresinin olmadığının tespiti halinde ancak daha önce usulüne uygun bir şekilde tebligat yapılan adrese 7201 sayılı Kanun"un 35. maddesine göre tebliğ işlemi yapılabileceği cihetle, doğrudan 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre sanığın UYAP sisteminden elde edilen adresine yapılan tebligatın usule aykırı olduğu nazara alınarak, kovuşturma aşamasında mahkemesince yeniden ön ödeme ihtarı yapılıp sonucuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesinde,
2)- Kabule göre de, adı geçen sanığın müştekinin bilgisi dışında nüfus cüzdanı fotokopisi ve kimlik bilgilerini kullanıp müşteki adına imza atarak sahte cep telefonu aboneliği sözleşmesi düzenlediğinden bahisle mahkûmiyetine karar verilmişse de, söz konusu abonelik sözleşmesi suretinin incelenmesinde 3K İletişim Hizmetleri ve Dayanıklı Gıda ve Tekstil Ticaret Limited Şirketi isimli bir işyerine ait kaşe ve kaşe üzerinde bir imza bulunduğu, bununla birlikte soruşturma esnasında ilgili Gsm şirketinden gelen yazı cevabına göre, abonelik sözleşmesini düzenlediği bildirilen bayi yetkilisi olan sanığın ifadesine başvurulduğu, ancak sanığın suça konu abonelik sözleşmesinin kendisi tarafından düzenlenmediğini, sözleşmenin bir örneğini beyanının alındığı sırada inceleyemediğinden bu konuya ilişkin olarak ifade verememekle birlikte, ... isimli bir şahsın kendisinin ve şirketinin isimlerini kullanarak 4 farklı ilde telefon bayiliğini açtığını belirttiği, ayrıca kanun yararına bozma talepli dilekçesinde de bahse konu sözleşmenin ..."ya ait Muhtar İletişim isimli firma tarafından sözleşmenin yapıldığını belirtmesine rağmen, bahse konu hususlara ilişkin olarak hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan, sanık ve ilgili işyerinde çalıştığı bildirilen kişilerin imza ve yazı örnekleri temin edilerek sözleşme aslı ile ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, yargılama aşamasında da sanık aleyhine bir delil elde edilemeden, gerekçeli kararda, sözleşmedeki kaşenin sanığın işyerine ait olduğundan bahisle atılı suçu adı geçen sanığın işlemiş olduğuna dair hiçbir delil ve gerekçeye yer verilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,
isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
I- Kanun yararına bozma ihbarnamesinin (2) numaralı maddesi yönünden;
5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10. maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.
Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..."
olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, mahkemenin gerekçeli kararında; Dava konusu 24.03.2015 tarihli düzenlenen 507 352 49 44 no’lu hatta ilişkin sözleşmenin ... tarafından işletilen Başaran İletişim tarafından düzenlendiği ve aktivasyon işleminin yapıldığının görüldüğü, sanığın Başaran İletişim adlı iş yerinin sahibi olduğu, düzenlenen sözleşmelerden sorumlu olduğu anlaşıldığından cezalandırılmasına karar verildiği anlatılmaktadır.
Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.
Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.
Mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine dair kararlarının, takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, öte yandan mahkemece verilen gerekçeli kararda hangi delillere itibar edip etmediğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Başaran İletişim adlı iş yerinin yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese dahi hattın aktivasyonunu sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmakla,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden, CMK"nun 309. maddesi uyarınca kanun yararına kararın bozulmasına dair talebinin REDDİNE,
I) II- Kanun yararına bozma ihbarnamesinin (1) numaralı maddesi yönünden;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarnamesi içeriğindeki hususlar yerinde görüldüğünden, Denizli 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.07.2017 tarih, 2016/788 Esas 2017/213 Karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK"nun 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, yukarıda yazılı bozma nedenine göre; müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, 01/11/2021tarihinde oy birliğiyle karar verildi.