Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı kadının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2-Davalı kadının cinsel ilişki kurmasına fiziksel engel teşkil edecek rahatsızlığının bulunmadığı sağlık kurulu raporu ile belirlendiği gibi cinsel ilişkiden kaçındığına dair yeterli delil de bulunmamasına rağmen davanın reddi yerine davanın kabul edilerek boşanmaya karar verilmesi isabetsiz olup; bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte belirtilen nedenle BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer yönlerin yukarıda l. bentte belirtilen nedenle ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 15.12.2011 (Per.)
KARŞI OY YAZISI
Davacı vekilinin 10.06.2009 tarihli delil ve açıklama listesinin 11/2. bendinde davalı kadının cinsel yaklaşım gösterme ve zorunluluğu bulunduğu belirtilerek, davalının bundan kaçındığından söz edilmiştir. Davacı vekilinin bu beyanıyla davalının kusuruyla cinsel ilişkinin bir kez bile gerçekleşitirilmemiş olmasını mı, yoksa cinsel ilişki sıklığına davalı kadının karşı çıkmasını mı hedef aldığı hususu açık değildir. Bu nedenle mahkemece, "hakiminin davayı aydınlatma ödevi (HMK. md. 31 ) çerçevesinde davacı taraftan bu konuda açıklama yapmasının istenilmesi; açıklama sonucu cinsel ilişkinin hiç gerçekleştirilmediği iddia ediliyorsa; davalı kadının hymen"in ilişkiyle bozulmuş olup olmadığı; bozulmamışsa, bozulmadan cinsel ilişkiye uygun olup olmadığı konusunda kadın doğum uzmanı bulunan bir sağlık kurumundan rapor alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek gerçekleşecek sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken; eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Değerli çoğunluğun bozma görüşüne katılmakla birlikte bozma gerekçesine katılmıyor, araştırmaya yönelik bozma kararı verilmesi gerektiğini düşünüyorum.