MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı farkının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi, davalı belediyede çalıştığı sırada emekli olmak suretiyle işyerinden ayrıldığını, kıdem tazminatı hesabında 1992 yılı öncesi çalışmalarının alt işverende geçtiği gerekçesiyle dikkate alınmadığını ileri sürerek eksik ödenen kıdem davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Belediyesi, davacının kıdem tazminatının ödendiğini, davacının alt işveren iş yerinde geçen çalışmalarından dolayı belediye aleyhine alacak davası açmasının mümkün olmadığını belirterek davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalı iş yerinde çalıştığı döneme ait kıdem tazminatının tam olarak ödenmediğini belirilerek, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.
Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.
İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
2822 sayılı Yasanın 42 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.
İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değildir. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.3.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.). Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E, 2005/37457 K.). Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akdi devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/ 30979 K.). Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.
İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin (işyeri devri ayrık olmak üzere), asıl işverene ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır. İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması
mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.
İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin Kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).
Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir. İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir (Yargıtay HGK. 9.4.2004 gün 2004/9-339 E, 2004/357 K.).
Somut olayda davacı işçi 1992 yılına kadar olan çalışmalarının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. Davalı işveren belediyenin kurulmasından önce alt işverende ve faklı işverenlerde geçen çalışmaların tazminata esas süreye eklenemeyeceğini savunmuştur.
Alt işverene ait işyeri asıl işverenin işyerinden bağımsız olmakla kural olarak alt işverende geçen hizmet sürelerinin daha sonra asıl işverenin gerçek işçisi olarak çalışılan süreye eklenmesi mümkün olmaz. Ancak muvazaalı alt işverenlik uygulamalarının varlığı halinde işçinin asıl işverenin gerçek işçisi olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bu kapsamda çalışılan süreler asıl işverende geçmiş gibi tazminat hesabında dikkate alınmalıdır. Bundan başka alt işverene bırakılan işin asıl işverene devri, başka bir anlatımla alt işverenlik ilişkisinin sona erdirilerek işçinin bundan sonraki dönemde asıl işveren işçisi olarak çalıştırılması halinde de 1475 sayılı Yasanın 14/2 fıkrası uyarınca işyerinin “herhangi bir suretle el değiştirmesi” söz konusu olduğundan, çalışmakta olan işçiler bakımından kıdeme bağlı hakların devralan işverene geçtiği kabul edilmelidir. Yine işçinin alt işveren işçisi olarak çalışması sırasında asıl işverenin işlerinde çalışmak üzere asıl işverene nakli halinde de alt işverende geçen kıdem sürelerinin en son işverende geçen hizmetlerine eklenmesi gerekir.
Davaya konu olayda davacı işçi en son davalı belediyeye ait işyerinden emekli olmuş ve işverence 1992 yılından sonraki çalışmaları için kıdem tazminatı ödenmiştir. Davacının 1992 yılından önceki dönemde çalışmalarının farklı işverenler nezdinden geçtiği dosya içindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yine sigorta kayıtlarına göre davacının çalışmalar aralıksız değildir. Bu konuda tanık anlatımı ile sonuca gidilmesi doğru değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının sigorta kayıtlarında yer alan işverenler yönünden hiçbir değerlendirme yapılmamış ve davalı ile bu işverenler arasındaki ilişki ortaya konulmamıştır. Yine bilirkişi raporunda geçen işveren tespitleri ile sigorta kayıtlarında yer alan işverenler birbiriyle uyumlu değildir. bazı sigorta sicil numaralı işverenlerin isimleri dahi belirlenmemiştir. Sözü edilen hesap raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.
Mahkemece istek konusu dönemde davacının kayıtlarda yer alan işverenleri belirlenmeli, davalı ile olan ilişkileri ortaya konulmalı, davalı belediyeden ya da devreden belediyeden iş alan alt işveren olup olmadığı, muvazaalı bir durumun bulunup bulunmadığı belirlenmeli, alt işverenler arasında işyeri devri olup olmadığı, varsa bu devirler sırasında davacı işçinin çalışmaya devam edip etmediği, alt işverene bırakılan işin daha sonra davalı
belediyeye devredilip devredilmediği hususları açıklığa kavuşturulmalıdır. Sigorta kayıtlarında isimleri geçen işverenlerle davalı arasında organik bağ olup olmadığıda değerlendirilmelidir. Kayıtları göre değerlendirme yapılarak kıdem tazminatı hesabında süreye bağlı bir eksikliliğin olup olmadığı tespit olunmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece dosya içeriği ile uyumlu olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak ve gerekçesiz olarak davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.