BAM Hukuk Mahkemeleri Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 2020/1628 Esas 2022/2312 Karar Sayılı İlamı

T.C. ADANA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/1628
KARAR NO : 2022/2312

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I


BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ADANA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/07/2020
NUMARASI : 2019/... Esas 2020/... Karar

DAVACI : ... - ...
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : TOROSLAR ELEKTRİK DAĞITIM A. Ş.
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : MENFİ TESPİT
İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN DAVALI : TOROSLAR ELEKTRİK DAĞITIM A. Ş.
VEKİLİ : Av. ...

TALEP KONUSU : Mahkeme Kararının Kaldırılması
İSTİNAF KARAR TARİHİ : ...
KARAR YAZIM TARİHİ : ...

Adana 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/07/2020 tarih ve 2019/... Esas 2020/... sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalının istinaf başvurusu Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 15/10/2020 tarih 2020/... Esas 2020/... Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilmekle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE :
Davacı vekili tarafından 24.06.2019 havale tarihli dava dilekçesinde müvekkilinin uğradığı haksızlık ve hukuksuzluklar karşısında telafisi imkansız mağduriyet ve zararlar yaşadığını, bu nedenle Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesine ait 2019/... D. İş sayılı dosya ile 20.000,00-TL nakdi teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verildiğini ve taraflarınca nakdi teminatın yatırıldığını, müvekkili ... tarafından Güzelyalı Mahallesi ... sokak no: ... Çukurova/ADANA adresinde ... isimli iş yerinde ... tesisat numarası ile elektrik kullanmakta olduğunu, iş bu güne kadar müvekkili tarafından bu aboneliğe dair bütün faturaların eksiksiz ve düzenli şekilde ödendiğini, ödenmeyen tek bir faturanın bile söz konusu olmadığını, tüm bunlara rağmen Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş tarafından müvekkili ... aleyhine Adana 1. İcra Müdürlüğüne ait 2019/... esas sayılı icra takibi ile 95.071,36-TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlatıldığını, müvekkili tarafından 15.05.2019 tarihinde 7 günlük yasal süre içinde bu icra takibinde belirtilen borca itiraz edildiğini ve icra takibinin durdurulduğunu, Toroslar Elektrik Dağıtım A.Ş müvekkili tarafından icra takibinin durdurulmasından sonra hemen ertesi günü, yani 17.05.2019 tarihinde müvekkiline ait restaurantın elektriğini hukuka aykırı olarak kestiğini, müvekkilinin uğradığı bu haksız ve hukuka aykırı uygulama karşısında telafisi imkansız zararlar yaşamaya başladığı için Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesine ait 2019/... D. İş sayılı ihtiyati tedbir kararı verilerek müvekkiline ait iş yerinin kesilen elektriğinin tekrar açılmasına hükmedildiğini belirterek; müvekkili aleyhine açılan Adana 1. İcra Müdürlüğüne ait 2019/... esas sayılı icra takibine yönelik herhangi bir borcunun olmadığının tespitini, Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesine ait 2019/... D. İş dosyasından alınan tedbir kararının devamı yönünde karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:
Davacı tarafça, icra dosyasına itiraz edildiğini ve buna rağmen itirazın iptali davası açılmadığını beyan etmiş ise de itiraz evrağı ve takibin durdurulmasına ilişkin kararın taraflarına tebliğ edilmediğini, diğer taraftan davacı tarafça müvekkili şirket tarafından mevzuata uygun olarak düzenlenen tutanağın tespit niteliğinde olduğunu, her hangi sıradan bir belge olmadığını, müvekkili şirketin İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi hükümleri gereğince kanun ve yönetmeliklerde düzenlenen dağıtım faaliyetlerini ve gereklerini yerine getirirken, kamu adına işlemlerde bulunduğunu, 30436 sayılı Tüketici Hizmetler Yönetmeliği 43. maddesi “(1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.” hükmü kaçak elektrik enerjisi tespit sürecini düzenler. Devamı maddelerinde hangi hallerde ne gibi işlemler yapılacağını detaylı şekilde açıklandığını, davacı tarafça sanal tesisat numarasına dayanılarak, yapılan işlemin dayanaksız olduğunun ileri sürüldüğünü, daha önce ihtiyati tedbir kararı verilen Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/... D.İş sayılı dosyasında belirtilen 26.11.2018 tarihinde tutulan tutanak ile ...’ün 2 ayrı yerde enerji kullandığı, ana tesisat (...) dışındaki diğer tesisatın sayacının kayıtsız, hattının özel hat çekilerek oluşturulduğunun tespit edildiğini, ana tesisat dışındaki tesisata şirketlerince sanal tesisat numarası oluşturulduğunu (...) bu tesisatta abonelik mevcut olmadığını belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
"Davanın kısmen kabulü ile; 1-Adana İcra 1. Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı takip nedeniyle davacının 98.399,96-TL borçlu bulunmadığının tespitine, 2-Talep edilmediğinden kötü niyet tazminatı yönünden karar verilmesine yer olmadığına, 3-Fazlaya ilişkin talebinin reddine, " şeklinde karar verildiği görülmüştür.
DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı taraf, dava konusu yapılan kullanım yeri ile Elektrik Piyasası Bağlantı ve Sistem Kullanımı Yönetmeliği’nin Dağıtım Sistemine Bağlantı ve Sistem Kullanımı başlıklı Dördüncü Bölümde yer alan 10’uncu maddesine göre müvekkili şirketten her hangi bir başvuru yapmaksızın, şebekeden doğrudan hat tesis etmiş şirketlerinin bilgisi, izni, onayı ve şirketlerinde kaydı olmadan, kayıtsız sayaç takarak elektrik enerjisi kullandığını, davalı şirketin fatura borcunun ödenmemesi durumunda re’sen değil, ancak ilgili tedarikçinin bildirimi üzerine kesme yükümlülüğü altında olduğu, davacı tarafın dava dilekçesinde ve raporda bilirkişi tarafından iddia edildiği gibi süzme sayaç olduğu farz edilse bile, her iki sayacın endekslerinin tutarlı olması gerektiği, ana hatta takılı sayaç için tutulan tutanakta endeks değerlerine bakıldığında toplam endeks değerinin ... olduğu, süzme sayaç olduğu iddia edilen sayaçta yer alan endekslere bakıldığında ise toplam endeksin ... olduğunu, bilirkişi raporunda süzme sayaç değerlendirmesi doğru olsaydı ana sayaç tüketimleri içinde süzme sayaç tüketimlerinin gözüküyor olması ve ana sayacın endeksinin, süzme sayaç olarak iddia edilen sayaçtan daha da fazla olması gerektiğini, bu iki sayaç endekslerinin arasında ki tutarsızlık, davacının, ana sayacın bulunduğu hattan farklı olarak şebekeden doğrudan kaçak hat çektiğini gösterdiğini, her iki adresteki kaçak kullanım birbirinden bağımsız olduğu gibi, davalı şirketin işlemlerinin bağımsız şekilde yapıldığını, kaçak elektrik kullanımlarında esas olan saha tespiti olduğu, kullanımın tespit edildiği tarihten sonra, kaçak elektrik kullanımı yapanlar tarafından, kaçak kullanıma konu düzenek ortadan kaldırılabileceği, mevzuatta düzenlenmiş olan tutanağın bu suçun en önemli delili olduğu, 4’üncü celsede tutanak münzilerini hazır etmelerine rağmen, dinlenme taleplerinin kabul edilmediğini, bu nedenlerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf dilekçesine cevap veren davacı vekili dilekçesinde özetle;
Davalı şirketin delil olarak dayanmadığı tanık ve ticari defter ve kayıtlarının mahkeme tarafından neden inceleme konusu yapılmadığı şeklindeki haksız ve usul hükümlerine aykırı istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini ve tarafların dayandıkları delilleri eksiksiz şekilde incelenen ve denetime elverişli şekilde eksiksiz olarak hazırlanmış raporlar doğrultusunda verilen ilk derece mahkeme kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.
İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,
İlk derece mahkemesince açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş bu karara karşı davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Adana 1. İcra Dairesi'nin 2019/... E. Sayılı icra takip dosyasının incelendiğinde alacaklısının davalı, borçlusunun davacı olduğu, 95.071,36.-TL asıl alacak, 2.978,90.-TL gecikme faizi, 536,20.-TL KDV olmak üzere toplam 98.586,46.-TL alacak bakımından icra takibi başlatıldığı, bu takibe davalının(borçlunun) yasal süresi içerisinde itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir(HMK. md.266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler(HMK. md.281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir(HMK. md.281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir(HMK. md.281/3). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir(HMK. md.282/1).
Raporu serbestçe değerlendirme yetkisi, hakimin, bilirkişinin yerine geçerek hakimlik mesleği dışında özel ve teknik bilgi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verebileceği anlamına gelmez. Yargıtay HGK'nun 04/02/2009 gün ve 2008/4-823 E., 2009/50 K. sayılı kararında açıklandığı üzere; hakimin kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamayacağı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi bilgisi ile sonuca gidemeyeceği, o konuda bilirkişi incelemesi yaptırması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, Yargıtay 17. HD'nin 2016/7585 Esas ve 6891 Karar sayılı kararında ve diğer yerleşik Yargıtay uygulamalarında ise, bilirkişi raporuna itirazlar değerlendirilmeden hüküm kurulamayacağı ve eksik incelemeyle karar verilemeyeceği vurgulanmıştır.
Somut olayda, yerel mahkeme tarafından çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren bu konuda uzman bilirkişi görüşünün alınmasının yerinde olduğu açıktır. Dosyaya ibraz edilen Bilirkişi Raporu'na karşı davalı vekili tarafından süresi içerisinde itirazlarını içerir dilekçe sunulmuş olup, bilirkişi raporuna itirazların çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlara ilişkin herhangi bir teknik değerlendirme yoluyla irdelenmeksizin yerel mahkemece reddine karar verildiği, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunun mevcut hali itibarı ile davaya konu iddia ve savunmaları irdeler tarzda, taraf, yargı denetimine elverişli olduğunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı, hal böyle olunca tarafların iddia ve savunmalarını, önceki rapora itirazlarını da ayrıntılı şekilde irdeler tarzda alanında uzman üç kişilik elektrik mühendisi bilirkişi heyetinden, rapor alınıp, 30.05.2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca değerlendirme yapılarak, niteliklerine uygun biçimde deliller de değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, konuya ilişkin yerleşik Yargıtay uygulamaları ile teknik hususlara yönelik yapılması gereken değerlendirmeler yönünden eksik inceleme sonucu mevcut şekilde hüküm kurulmuş olmasının yerleşik Yargıtay uygulamalarına, usule, yasaya ve 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a maddesine aykırı olduğu görülmüştür.
İlk derece mahkemesince deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İstinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kararın esası incelenmeden KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, gerekçede bahsedilen eksiklikler giderilerek, deliller toplanarak davanın yeniden görülüp, yeni bir karar verilmesi için mahkemesine İADESİNE,
3-İstinaf başvurusu sırasında peşin alınan 1.680,50.-TL istinaf karar harcının, talep halinde davalıya İADESİNE,
4-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcı ve diğer istinaf giderlerinin yargılama masrafı olarak İlk Derece Mahkemesince değerlendirilmesine,
5-Kararın tebliği, harç vb. hususların 6100 Sayılı HMK'nın 359/3 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak oybirliği ile karar verildi. ...

...
Başkan
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Katip
...
e-imzalı