MAHKEMESİ :Uşak Aile Mahkemesi
TARİHİ :28.07.2010
NUMARASI :Esas no:2009/425 Karar no:2010/701

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı kocanın tüm, davacı kadının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2-Evlilik birliği sona erinceye kadar eşler birbirlerine sadık kalmak zorundadır. (TMK. md. 185/3) Davacı tarafından temyiz dilekçesi ekinde sunulan fotoğraflardan davalı kocanın üç yıllık fiili ayrılık süresi içerisinde ve halen başka bir kadınla ilişki yaşadığı, bu suretle sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 174/2 maddesi, boşanmaya sebebiyet vermiş olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olandan manevi tazminat isteyebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tazminat isteyen davacı kadının ağır ya da eşit kusurlu olmadığı, bu olayların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TMK. md.4 BK. md. 42,43,44,49) dikkate alınarak davacı kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.
S O N U Ç : Temyiz olunan hükmün yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma kasamı dışında kalan temyize konu bölümlerin yukarıda l. bentte açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın davalıya yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna ve 73.90 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, temyiz peşin harcını yatıran davacıya geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.05.12.2011 (Pzt.)
KARŞI OY YAZISI
Davacı kadın tarafından yerel mahkemede ileri sürülmeyen fotoğraf delilinin karar verildikten sonra temyiz aşamasında “yeni delil” olarak ibraz edildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir.?
Boşanma davalarında temyiz aşamasında “yeni delil” sunulabilir mi ? Değerli çoğunluk bu soruya olumlu yanıt verirken tarafımızdan olumsuz yanıt verilmektedir.
Gerek Türk Medeni Kanununun ve gerekse Hukuk Muhakemeleri Kanununun hükümleri arasında boşanma davalarına ayrıcalık tanınarak temyiz aşamasında “yeni delil” sunma hakkı konusunda hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu uygulamanın yerleşik duruma gelmesi durumunda davanın taraflarının sürekli olarak “yeni delil” ibraz ederek boşanma davalarını kilitleyebileceği izahtan varestedir.
Pozitif hukukunun usul kuralları arasında yer almayan bir düzenlemenin “içtihaden” getirilmesi ise anayasal yetki kullanımı ile bağdaşmaz.
Farklı düşünüyorum.