Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kusur, nafakalar ve tazminatlar yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davacı kocanın nafakalara yönelik temyiz itirazları yersizdir.
2-Davacı kocanın kusur belirlemesi ve tazminatlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Davalı kadın tarafından açılan ve redle sonuçlanarak temyiz edilmeksizin kesinleşen önceki boşanma davasında kocanın kusurunun bulunmadığı anlaşılmıştır. 11.05.2007 tarihinde ise davacı koca, terk ihtarı için başvurmakla kadının önceki kusurlu davranışlarını affetmiştir. Toplanan delillerden, boşanmaya neden olan olaylarda tarafların kusurunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. O halde davacının tamamen kusurlu kabul edilip davalı kadın lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle kusur tespiti, maddi ve manevi tazminatlar yönlerinden BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu sair hususların ise yukarıda l.bentte açıklanan nedenlerle ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere onamada oybirliğiyle, bozmada oyçokluğuyla karar verildi.05.12.2011 (Pzt.)
KARŞI OY YAZISI
Davalı tarafından davacı aleyhine açılan önceki boşanma davası “şiddetli geçimsizliğin ispatlanamadığı” gerekçesiyle reddedilmiş, karar 1.2.2007 tarihinde kesinleşmiş, Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesindeki “fiili ayrılık” sebebine dayanan bu dava ise, koca tarafından 18.2.2010 tarihinde açılmıştır. Tarafların ret kararının kesinleşmesinden başlayarak geçen üç yıl içinde biraraya gelmedikleri tartışmasızdır. Bundan sonra davacı koca eşini, 11.5.2007 tarihli ihtar kararıyla müşterek konuta davet etmiş, ihtarın sonuçsuz kalması üzerine 15.8.2007 tarihinde “terk” sebebine dayanarak boşanma davası açmış, bu dava da reddedilmiş, bu karar da derecattan geçerek 7.11.2009 tarihinde kesinleşmiştir. Fiili ayrılık süresi içinde ortak hayatın yeniden kurulamamış olması, sözü edilen terk sebebine dayalı boşanma davası nedeniyledir. Başka bir ifade ile, kocanın geçersiz ihtara dayanarak açmış olduğu boşanma davasının varlığı nedeniyle üç yıllık süre içinde ortak hayatın kurulmadığı görülmektedir. Aleyhine boşanma davası açılmış olan eş, birlik dışında yaşamakta haklıdır. O halde “ortak hayatın kurulmamasında” davalıyı kusurlu kabul etmek olanağı yoktur. Evlilik birliği için bağımsız bir konut temin etmekten kaçınan ve fiili ayrılık süresi içinde de bu koşulları sağlamayarak ortak hayatının yeniden kurulamaması sonucunu hasıl ve buna bağlı olarak boşanma kararı elde eden koca, boşanmada kusurludur. Bu bakımdan davalı kadın yararına Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi gereğince maddi tazminat takdir edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı kanısındayım. Sayın çoğunluğun maddi tazminatla ilgili bozma kararına bu sebeple, manevi tazminatla ilgili bozma kararına da, kişilik haklarına saldırı niteliğinde bir olay bulunmadığından “gerekçesi” bakımından katılmıyorum.