5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na aykırılık suçundan ..."un, anılan Kanun"un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 62 ve 52. maddeleri gereğince iki kez 820,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Ankara 30. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/12/2015 tarihli ve 2015/411 esas, 2015/1563 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 23/01/2019 gün ve 94660652-105-06-16960-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04/02/2019 gün ve KYB 2019-10560 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
1-Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 21/06/2018 tarihli ve 2017/7018 esas, 2018/5741 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, müşteki ... adına sahte olarak düzenlendiği iddia edilen 0 506 811 55 19 ve 0506 840 36 41 numaralı hatlara ait abonelik sözleşmeleri nedeniyle sanık hakkında kamu davası açılan 5809 sayılı Kanun"a muhalefet suçuna ilişkin olarak suça konu 0 506 811 55 19 numaralı hatta ilişkin belgedeki imzanın müştekiye ait olmadığının 30/12/2013 tarihli ve 2013/129554 sayılı Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü Uzmanlık Raporu ile belirlenmesi karşısında, söz konusu abonelik sözleşmesindeki imza ve yazıların kime ait olduğunun tespitine yönelik olarak; öncelikle sanığın ve varsa o tarihte işyerinde çalıştırdığı kişilerin kimlik bilgileri tespit edilip bu kişilerin imza ve yazı örneklerinin temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bu kişilerin tanık olarak dinlenilmeleri ile üst bayilerin sözleşme düzenleme yetkilerinin bulunup bulunmadığının sorulmasından sonra sanığın hukukî durumunun takdir ve tayini gerekirken, yalnızca sanığa ön ödeme teklif edilip ödeme yapılmaması ve anılan sözleşmenin sanığın yetkilisi olduğu işyerinde düzenlendiğinden bahisle yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde,
2-Kabule göre de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 43. maddesinde yer alan "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır." şeklindeki düzenlemeye nazaran aynı mağdur hakkında iki ayrı hat çıkarılması sebebiyle zincirleme suç hükümleri uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinde, isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
I)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemini içeren ihbarnamesinde yer alan (1) nolu bendi yönünden yapılan incelemede;
5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.
Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Kanun yararına bozma talebine konu dosyada, mahkemenin gerekçeli kararında; abonelik sözleşmesine konu telefon hatlarının açılış işlemlerini sanığın sahibi ve yetkilisi olduğu Çankaya Kurumsal Ana Bayii Malkoçlar İletişim isimli acente tarafından gerçekleştirildiği, abonelik sözleşmeleri üzerinde bulunan imzanın müşteki eli ürünü olmadığı sonucuna ulaşıldığı anlatılmaktadır.
Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.
Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; mahkemelerin maddi gerçekliğe ulaşması için toplamasını öngördüğü veya toplanmasının yargılamaya bir katkısı olacağını düşünmediği delillerin dosyaya celp edilip edilmemesine dair kararlarının, takdir yetkilerine bağlı olduğu, bu hususlarda kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği, öte yandan mahkemece verilen gerekçeli kararda hangi delillere itibar edip etmediğine dair açıklamalardan da anlaşılacağı üzere,bayi yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese de hattın aktivasyonunu sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmakla,, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın kanun yararına bozma isteminin bu yönden REDDİNE,
II)Kanun yararına bozmaya konu ihbarnamenin (2) no’lu bendi yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Ankara 30. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/12/2015 tarihli ve 2015/411 esas, 2015/1563 sayılı kararının CMK’nin 309/4-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine, 10/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.