Danıştay 13. Daire 2021/2698 Esas 2021/3706 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/2698
Karar No:2021/3706

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...Proje Müşavirlik A.Ş.
2- ... Mimarlık Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (iş ortaklığı)
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları (TCDD) İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Stok Kontrol Dairesi Başkanlığı'nca 03/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Karaman Lojistik Merkezi ve OSB Demiryolu Bağlantısı İnşaatı" ihalesinin iptaline ilişkin ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 02/12/2020 tarih ve 2020/UY.l-1965 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususlardan fizibilite raporu ile birim maliyetlerinin güncelliğini yitirdiğine ilişkin kısmın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 09/07/2020 tarih ve E:2020/703, K:2020/1899 sayılı kararında karşılanmış olduğu, anılan iptal kararında, "yaklaşık maliyetin, artan imalat girdileri sonucunda yükseldiği gerekçesi geçmiş tarihte yapılmış ve teklif alınmış ihale bedelleri karşısında idarenin kullanacağı kamu kaynağı yönünden olumsuz değil, aksine olumlu bir gösterge olduğu, ihalenin daha sonra yeniden gerçekleştirilmesi hâlinde tamamlanan ihale sonucundan daha yüksek maliyetle karşılanabileceği, nitekim dava dosyasında sunulan 2020 yılı Yatırım Programı'nda Karaman Lojistik Merkezi için 172.815.000-TL bütçe ayrıldığı, yeni bir ihale gerçekleştirilmesi hâlinde ise her durumda ihalenin mevcut ihaleden daha geç sonuçlanacağı" gerekçesine yer verildiği, ihalenin iptal kararına bir diğer gerekçe olarak TÜBİTAK-TÜSSİDE (Türkiye Sanayi Sevk ve İdare Enstitüsü) Raporundaki Karaman Lojistik Merkezi yatırımının askıya alınması gerektiği yönündeki mütalaanın gösterildiği ancak, bu raporun idareyi bağlayıcı nitelikte olamayacağı, sadece yol gösterici veya araştırmaya teşvik edici nitelikte olabileceği, yatırımların belli bir planlama dahilinde yapıldığı, TÜBİTAK-TÜSSİDE raporu sonrasında idarenin ihaleyi gerçekleştirme iradesinde değişim oluştuğuna dair somut veri bulunmadığı, bu hâliyle davalı idare tarafından ihalenin iptal edilmesine ilişkin makûl ve meşrû sebepler sunulmadığından, ihalenin karara bağlanması aşamasında hukuken geçerli kabul edilebilecek somut gerekçeler ortaya konulmadan tesis edilen ihalenin iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ihalenin iptaline ilişkin işlemde, daha önce Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 09/07/2020 tarih ve E:2020/703, K:2020/1899 sayılı kararı ile iptal edilen işlemde gösterilen gerekçeden farklı bir gerekçeye yer verildiği, bu gerekçenin 2020 yılı Haziran ayında düzenlenen TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporundaki Karaman Lojistik Merkezi yatırımının askıya alınması gerektiği yönündeki mütalaaya dayandığı, her ne kadar temyize konu mahkeme kararında anılan raporun bağlayıcı olmadığı ileri sürülmekte ise de, 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesi uyarınca, söz konusu rapor göz önüne alınarak ihalenin iptali konusunda idarenin takdir yetkisine sahip olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, dava konusu işlemin Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 09/07/2020 tarih ve E:2020/703, K:2020/1899 sayılı kararına aykırı olduğu, anılan Daire kararında yaklaşık maliyetin ve girdi fiyatlarının güncelliğini yitirdiği gerekçesiyle ihalenin iptal edilemeyeceğinin belirtildiği, buna rağmen ihalenin iptali işlemin aynı gerekçeyle tesis edildiği, ihalenin iptali işleminin bir diğer gerekçesini oluşturan 2020 yılı Haziran ayında düzenlenen TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporundaki görüşlerin ise bağlayıcı olmadığı, bununla birlikte Raporda yatırımın iptalinin değil, askıya alınmasının tavsiye edildiği, TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporunun kötü niyetle ihalenin iptaline gerekçe yapıldığı, ihale iptal edilerek kamu zararına sebep olunduğu, idarenin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile uyumlu olması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacılar, 03/10/2017 tarihinde T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Karaman Lojistik Merkezi ve OSB Demiryolu Bağlantısı İnşaatı" ihalesine katılmış, ilk aşamada davacıların oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak ihale ...Teknoloji San. ve Tic. A.Ş - ... İnş. San. Tic. A.Ş iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.
Davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 06/06/2018 tarih ve 2018/UY.I-1153 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, 03/07/2018 tarihinde 3 istekliye aşırı düşük teklif sorgulama yazısı gönderilmiş, söz konusu isteklilerden sadece davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından açıklama sunulmuş, açıklamaları kabul edilerek ihale üzerlerinde bırakılmıştır.
Bunun üzerine en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen ... Teknoloji San. ve Tic. A.Ş - ... İnş. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 20/03/2019 tarih ve 2019/UY.I-402 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine, aşırı düşük teklif açıklamasının yeniden istenilmesine karar verilmiştir.
14/04/2019 tarihinde EKAP üzerinden davacıların oluşturduğu iş ortaklığına ve ... Yapı A.Ş.'ye aşırı düşük teklif sorgulama yazısı gönderilmiş, daha sonra idare tarafından 16/09/2019 tarihinde isteklilere gönderilen yazı ile, "Karaman Lojistik Merkezi ve OSB Demiryolu Bağlantısı İnşaatı yapımı işine ait ihaleye ilişkin yapılan değerlendirmeler sonucunda; D101 (Güzergah ve Ariyet Kazılan) iş kaleminde yer alan KN01 (Kazının Depoya Nakli) pozunda nakliye mesafesi 12 m esas alınarak yaklaşık maliyetin bu şekilde hesaplanmasına rağmen, aşırı düşük açıklama talebiyle ilgili olarak isteklilere gönderilen Analiz Girdileri Tablosu'nun (İnşaat) içeriğindeki söz konusu iş kalemindeki pozda mesafe sehven 2 m olarak esas alınmış ve istekliler buna göre aşırı düşük savunmasını yapmışlardır. Bu durumda oluşan böyle bir çelişki sonrası ihale sürecinin doğru şekilde sürdürebilirliğinin ortadan kalkması, ihale talebinin 01/08/2017 tarihinde yapılarak ihaleye tekliflerin 03/10/2017 tarihinde alındığı, ihale sürecinin beklenenden daha uzun olması, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar nedeniyle yaklaşık maliyetin mevcut piyasa koşullarından dolayı güncelliğini yitirdiği" gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği taraflara bildirilmiştir.
Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, "idare tarafından nakliye mesafesinin 12 km olarak esas alındığı belirtilmiş olmakla birlikte, ihale dokümanında nakliye mesafesinin 12 km olacağına dair hiçbir bilginin bulunmadığı, ayrıca idare tarafından 3 kez açıklama istenildiği, her seferinde 2 km olarak verilmesinin sehven yapılmış olamayacağı, ihale dokümanı içerisinde kazı nakliye mesafeleri verilmediği için teklif aşamasında iş ortaklarınca yapılan inceleme sonucunda 1-2 km mesafenin uygun görülerek teklif verildiği, yaklaşık maliyet hesaplarında mesafelerin kesin olmadığı, uygulama aşamasında kesin mesafelere göre yeni fiyatın tespit edileceği" iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun 09/10/2019 tarih ve 2019/UY.I-1312 sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine açılan davada ... İdare Mahkemesi'nce verilen "ret" kararı, Dairemizin 09/07/2020 tarih ve E:2020/703, K:2020/1899 sayılı kararı ile bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, Kurul'un 12/08/2020 tarih ve 2020/MK-196 sayılı kararı ile Dairemiz kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin 05/11/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla "Karaman Lojistik Merkezi ve OSB Demiryolu Bağlantısı İnşaatı" ihalesinde, proje ile ilgili fizibilite raporu 2017 yılına ve kullanılan birim fiyatlar da 2015 yılına ait olduğundan fizibilite raporunun güncellenmesini müteakip değerlendirme yapılabileceği, TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporunda Karaman Lojistik Merkezi yatırımının askıya alınması gerektiğinin belirtildiği gerekçeleriyle ihalenin iptaline karar verilmiş, ihalenin iptali kararının iptali istemiyle 16/11/2020 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na yapılan başvurunun 02/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-1965 sayılı Kurul kararıyla idarenin ödeneği ve öncelikleri doğrultusunda ihalenin iptaline karar verilmiş olmasının idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, ''Temel ilkeler'' başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, ''İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.''; ''Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali'' başlıklı 39. maddesinde, ''İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. ihalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.
''; ''Kuruma itirazen şikâyet başvurusu'' başlıklı 56. maddesinde, ''İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. (...)" kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca idareler ihaleleri gerçekleştirirken rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olup, aynı Kanun'un 39. maddesi uyarınca kamu yararı ve hizmet gereklerini gözetmek şartıyla, ihaleyi iptal etmek konusunda takdir yetkisine de sahiptir.
Temyize konu Mahkeme kararında, TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporunda yer alan mütalaanın bağlayıcı olmadığı, Raporun idarenin iradesinde değişime sebep olmadığı, Mahkemece yapılan ara kararı neticesinde işin hâlen yatırım programında olduğunun anlaşıldığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmüştür.
Dairemizce yapılan 06/07/2021 ve 15/09/2021 tarihli ara kararları ile TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü'nden işin yapılması iradesinin devam edip etmediğine ilişkin bilgi ve belge talep edilmiş, cevabî yazı ekinde sunulan belgelerden, ilgili işin her ne kadar hâlen Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı'nın 2021 yılı Yatırım Programında yer aldığı anlaşılmakta ise de, işin yapılması için yeni bir ihaleye çıkılmadığı ve (TCDD) İşletmesi Genel Müdürlüğü Trafik ve İstasyon Yönetimi Daire Başkanlığı İstasyon Yönetimi Şube Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile de gereği Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı'ndan talep edilmek üzere, söz konusu yatırımın yatırım programından çıkarılması yönünde talepte bulunulduğu görülmüştür.
Belirtilen hukukî duruma göre, kamu kaynaklarının ne şekilde kullanılacağı, hangi yatırımın ne zaman, hangi sırayla ve ne şeklide gerçekleştirileceği hususları idarenin takdirine bağlıdır. İlgili yatırıma ilişkin TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporunda belirtilen kanaatlerin idarenin iradesini ne ölçüde etkileyeceği, dikkate alınıp alınmayacağı hususları da idarenin bu konudaki değerlendirmesine ve tasarrufuna bağlıdır. İhalenin iptaline ilişkin ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı, 2020 yılı Haziran ayında düzenlenen TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporundaki değerlendirmenin etkisi ile tesis edildiğinden, anılan raporun idarenin ilgili yatırımın yapılması hususundaki kanaatini ve iradesini etkilemek suretiyle yeni bir hukukî duruma zemin hazırladığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Dairemizin 06/07/2021 ve 15/09/2021 tarihli ara kararlarına verilen cevaplardan, ilgili yatırımın yapılması hususundaki iradenin devam ettiğine ilişkin somut bir veriye ulaşılamadığı gibi, aksine, yatırımın programdan çıkarılması yönünde girişimde bulunulduğu görülmüş olup, 2020 yılı Haziran ayında düzenlenen TÜBİTAK-TÜSSİDE Raporu ile Dairemizin 09/07/2020 tarih ve E:2020/703, K:2020/1899 sayılı bozma kararında gösterilen gerekçelerden farklı olarak idarenin takdir yetkisine doğrudan etki eden yeni bir olgunun ortaya çıktığı, anılan rapordaki kanaatler üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde idarenin takdir yetkisinin ilgili yatırımın yapılmaması yönünde teşekkül ettiği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin ... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı ile söz konusu karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 02/12/2020 tarih ve 2020/UY.l-1965 sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarların tarafalara; istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.