MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı gerçek kişi ... ilçesi, ... köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında, 1968 yılından beri zilyetliğinde bulunan taşınmaz bölümünün 101 ada 2 parsel sayılı orman vasfındaki taşınmaz içerisinde tespit ve tescil edildiğini belirterek taşınmazın adına tapuya kayıt ve tesciline, bu mümkün olmadığı takdirde dava konusu yerin orman olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Dairemizin 2016/3550 E.- 2016/3828 K sayılı ilamıyla “Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş; gereği gibi orman araştırması yapılmamış, Dairemizin geri çevirme karararında açıkça belirtildiği halde, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak çekişmeli taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmemiştir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazın güneyinde yer alan taşınmazları da gösterir 1/10.000 ölçekli geniş pafta getirtilerek önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yapılacak keşifte en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafı ile amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte,
hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planı fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak hava fotoğrafındaki koyuluk ve memleket
haritasındaki yeşilliğin nedeninin, taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü, taşınmazın eylemli orman olup olmadığının, taşınmazdaki ağaçların kapalılık oluşturup oluşturmadığının ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelendiği yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma (Medenî Kanunun 713. maddesi, 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerindeki) koşulların araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte 1980-1990 yılları arasında hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazın o yıllarda ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, taşınmazın toprak yapısı ve taşınmaz üzerindeki ağaçlarının kapalılık oluşturup oluşturmadığı incelenmeli, çekişmeli taşınmazın fiilî durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMK’nın 259 ve 261. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazın öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde, orman tahdidi 1941 yılında, evvelce sınırlaması yapılmış ormanlarda 6831 sayılı Orman Kanununun 3302 sayılı Kanunla değişik 2/B uygulaması 1990 yılında, arazi kadastrosu ile 6831 sayılı Orman Kanununun 4999 sayılı Kanunla değişik 9. maddesi kapsamında düzeltme işlemi 2008 yılında yapılmış ve 01.05.2008 tarihinde askı ilânına çıkmıştır.
Mahkemece dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğundan bahisle davanın reddine karar verilmişse de davaya konusu 101 ada 2 sayılı parselin tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm geldi ve gittileri ile birlikte getirilerek ne şekilde tapuya tescil edildiği açıklığa kavuşturulmamış, hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda hava fotoğrafının streoskop vasıtasıyla incelenmemiş ve rapor ekinde gösterilmemiş, ayrıca orman bilirkişisinin 17/05/2017 havale tarihli ek raporunda ve Dairemiz geri çevirme kararı üzerine alının ek raporda taşınmazın 1941 yılında yapılan orman tahdidinde orman sınırları içerisinde kaldığı ve ve tahdit tutanakları ve orman kadstro haritasu arasında çelişki bulunmadığı belirtilmiş ise de tahdit tutanaklarında “220 nolu tahdit noktasından değirmen yoluna iltisakla değirmen yolu sınır olarak tayin edildiğinin belirtilmesi karşısında keşifte bahsedilen değirmen yolu tahdit tarihinde zemindeki yerinin mahalli bilirkişilere de sorulmak suretiyle tespit edilerek gösterilmemiş ve bu suretle taşınmazın kesinleşen tahdit içinde olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmamış, ayrıca aynı parsele yönelik olarak dava dışı İsmail Kara tarafından açılan Simav Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/84 Esas sayılı dosyasının bulunduğunun da gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulamaz.
O halde mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği dosyada yer almalı, yine eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1980-1985 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,
önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, büro orman sınır noktaları tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde ve aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli, tutanaklardaki anlatımlar değerlendirilmeli, tutanaklarla tahdit haritası arasında çelişki bulunup bulunmadığı belirlenmeli, çelişki bulunmakta ise çekişmeli parsel yönünden tahdit tutanakları ile haritalar arasındaki çelişki tahdit tutanaklarına değer verilmek suretiyle giderilecek şekilde müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak, açıklamalı, krokili rapor alınmalıdır.
Çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışarısında kaldığı anlaşılır ise bu kez getirtilen eski tarihli belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklanmalı, taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmeli, çekişmeli 101 ada 2 nolu orman parseline ilişkin olarak başkaca dava açılıp açılmadığı, açıldıysa söz konusu dosyalar ve aynı parsele yönelik olarak dava dışı İsmail Kara tarafından açıldığı anlaşılan Simav Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/84 Esas sayılı dosyası ile birlikte değerlendirmek suretiyle davaya konu taşınmazın orman bütünlüğünün bozulup bozulmadığı belirlenmeli ve yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve orman içi açıklık vasfında olmadığı belirlendiği taktirde bu kez zilyetlikle kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle
kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı, davaya konusu 101 ada 2 sayılı parselin tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm geldi ve gittileri ile birlikte getirilip dava konusu taşınmazın tapuya ne şekilde tescil edildiği de belirlenerek ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 11/06/2020 günü oy birliğiyle karar verildi.