Danıştay 9. Daire 2018/2424 Esas 2021/5263 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/2424
Karar No : 2021/5263

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Müdürlüğü-...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı ile ikrazatçılık faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi ile 2013/Ocak- Mart, Nisan- Haziran, Temmuz- Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesi ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; güvenlik sistemleri hizmetleri ile telekominükasyon teçhizatının perakende ticari ile iştigal eden davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, 2013 yılında POS cihazı ile yapılan işlemlerden elde edilen hasılatının 12.698.636,55.-TL olduğu, alış belgelerinin ibraz edilmediği, alış ve satış yaptığı firmalar adına gerçek ticari faaliyetlerinin olmadığına ilişkin vergi tekniği raporu bulunduğu, bu kişilerin kısa süreli mükelleflet içinde yüksek miktarlı POS hareketlerinin olduğu, mükellefin tüm alışlarının kontör alışı olduğunu beyan ettiği, örnekleme yöntemi ile ifadesine başvurulan kart sahiplerinin ise mükellefin işyerinden kontör satın almadıklarını, %2-3 arasında faiz (komisyon) karşılığı nakit ihtiyacının giderdikleri şeklinde beyanda bulunduğu, mükellefin ticari faaliyetin gerçek olduğuna yönünde bir veriye rastlanmadığı yolundaki tespitlerin değerlendirilmesinden davacının, faiz karşılığı borç verme işini meslek haline getirdiği, diğer deyişle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonuç ve kanaatine varıldığı, bu durumda, davacının pos cihazı kullanmak suretiyle elde ettiği faiz geliri esas alınarak, takdir komisyonunca belirlenen matrahlar üzerinden yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı; mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkini gerektiği, idarece herhangi bir terkin işlemi yapılmadığından dava konusu geçici vergi asıllarına ilişkin tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı; gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine geçici vergi asıllarının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının redde ilişkin hüküm fıkrasının usul ve yasaya uygun olduğundan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacı istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 2013 yılı kontör satışının 12.698.636,55.-TL olduğu, satışların tamamına yakınının bu işin ticaretini yapan mükelleflere faturalı satışlar olduğu, kontör satışlarının hukuken itibar edilebilir somut tespitlerle aksi ispat edilmeden faizle borç para verme olarak varsayıldığı 2013 yılı için kart sahiplerinden yalnızca 8 kişinin ifadesine başvurulduğu, bu kişilere kontör satış tutarının 284.891,00.TL olduğu, satışlar içindeki payı %2,23'e tekabül ettiği, halde azın çoğa teşmiliyle tüm satışlarının tefecilik faaliyeti kapsamında işlemler olarak varsayılması suretiyle yapılan vergilendirmenin hukuka aykırı olduğu, takdir komisyonunca inceleme yetkisi kullanılarak somut olayın ortaya konulmadığı, kaydi envanter çalışmasının yapılmadığı, mahkeme karar gerekçesinde yazılı hususların faizle borç verme olgusunu ispata yeterli olmadığı iddiasıyla kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ: Olayda, takdir komisyonunca inceleme yetkisi kapsamında pos cihazından yapılan toplam 12.698.636,55.-TL olan işlem tutarının tamamının davacının pos tefeciliği faaliyeti kapsamındaki işlemler olduğuna ilişkin somut tespit yapılmadığı, diğer bir deyişle vergiyi doğuran olayın ve tarh matrahın kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY: Davacı adına, POS cihazı ile ikrazatçılık faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi ile 2013/Ocak- Mart, Nisan- Haziran, Temmuz- Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde "Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz." hükmüne yer verilmiş, 19. maddesinde vergiyi doğuran olay, “vergi alacağı vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu ve hukuki durumun tekemmülü ile doğar” biçiminde tanımlanmış, 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tespit edilmesi ve ödenmesinin sağlanması olduğu ifade edilmiş, 9. maddesinde, vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunmasının mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç, ticari kazanç olarak tanımlandıktan sonra maddenin ikinci fıkrasında bu fıkraya bağlı yedi ayrı bentte sayılan faaliyetlerden elde edilen kazançların, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiş, aynı Kanun'un 2. maddesinde ise gerçek gelirin vergilendirileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılabileceği, vergi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş olmasının vergilendirmeye engel hal olmadığı, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve ödenmesini sağlamak olduğu, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazancın ticari kazanç olduğu, vergilendirmede gelirin gerçek miktarının dikkate alınacağı, ödünç para verme işinin devamlı ve mutad meslek halinde yapılması halinde bu işten elde edilen faizin ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gerektiği, elde edilen safi kazanç tutarının ise tarh matrahını oluşturacağı, matrahın, re'sen takdir yoluyla belirlenmesi gereken hallerde dahi gerçek gelirin vergilendirileceği anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında düzenlenen ...tarih ve ...sayılı vergi tekniği raporunda, 2013 yılında POS cihazı ile yaptığı satış hasılatının 12.698.636,55.-TL olduğu, 2012 ve 2013 yılında alış ve satış yaptığı firmaların bazıları hakkında vergi tekniği raporu bulunduğu, alışlarının tali bayiden olduğu, GSM şirketleri veya ana bayiden daha ucuza kontör satın almak varken kar marjı dikkate alındığında tali bayiden daha pahalıya kontör satın almanın mantıklı izahı bulunmadığı, alış ve satış yaptığı bazı mükelleflerin kısa süreli mükellefiyet içinde yüksek miktarlı POS hareketlerinin olduğu, mükellefin ticari faaliyetinin gerçek olduğuna yönünde bir verinin elde edilmediği, örnekleme yöntemi ile ifadesine başvurulan 12 kişinin 2012-2013 yılında yaptıkları toplam çekim tutarının 442.537,00.-TL olduğu ve mükelleften kontör satın almadıklarını, %2-3 arasında faiz (komisyon) karşılığı nakit ihtiyacının giderdikleri şeklinde ifadeler verdikleri, tüm bu tespitlerden mükellefin mal veya hizmet satışı yapmadan kart borcunu kapatmak veya nakit ihtiyacını temin etmek için POS cihazından komisyon karşılığında satış yapılmış gibi çekim yapıldığı, tahsilatlar ile fatura dengesini sağlamak, POS tefecilik faaliyetini gizlemek maksadıyla kart sahipleri dışında aynı zamanda fatura aldığı firmalar adına kontör satış faturası düzenlediği, 2013 yılında 12.698.636,55.-TL tutarında POS tefeciliği kapsamında işlem yapıldığı, elde edilen safi kazancın 241.274,11.-TL olduğu tespitlerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, vergi tekniği raporunda; POS cihazı ile işlem yapılan kart sahiplerinden 2012 yılı için yalnızca 3 kişinin 2013 yılı içinse yalnızca 8 kişinin ifadesine başvurulduğu, bu kişilerin 2012-2013 yıllarında yaptıkları toplam çekim tutarının 442.537,00.-TL olduğu, mükelleften kontör satın almadıkları, faiz (komisyon) karşılığı nakit ihtiyacının giderdikleri yönündeki ifadelerinden ve fatura aldığı ve adına fatura düzenlediği firmalar hakkında olumsuz tespitler bulunduğundan hareketle POS cihazı ile yapılan toplam 12.698.636,55.-TL işlem tutarı baz alınarak davacının elde ettiği safi kazanç tutarının belirlendiği, takdir komisyonunca da aynı tutarın tarhiyata esas matrah olarak takdir edildiği, takdir komisyonunca inceleme yetkisi kapsamında POS cihazından yapılan toplam 12.698.636,55.-TL olan işlem tutarının tamamının davacının tefecilik faaliyeti kapsamındaki işlemleri olduğuna ilişkin somut veri ve tespitlere dayanılarak değerlendirme yapılmadığı, diğer bir deyişle vergiyi doğuran olayın ve tarh matrahın hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, eksik incelemeye dayanan cezalı tarhiyatta ve davanın reddine ilişkin vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik davacı istinaf başvurusunun reddi yolundaki ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 09/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.