Danıştay 13. Daire 2017/2506 Esas 2021/3731 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/2506
Karar No:2021/3731

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) :... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
Av. ..., Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 01/07/2013-31/05/2014 tarihleri arasını kapsayan dönemde taahhüt süresi dolmadan önce taahhüdü sonlanan 183.239 hatta, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına aykırı olarak 3.348.865,19-TL fazladan cayma bedeli yansıtıldığından bahisle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. ve 44. maddeleri uyarınca 2013 yılı net satışlarının onbinde ikisine karşılık gelen 1.867.855,55-TL idari para cezası verilmesine ve 3.348.865,19-TL'nin kararın tebliğinden itibaren 4 ay içerisinde abonelere iade edilmesine, 31/05/2014 tarihi ile Kurul kararının tebliğ edildiği tarihe kadar geçecek süre içerisinde (varsa) abonelere fazladan uygulanan cayma bedellerinin hesaplanarak, kararın tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde abonelere iade edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) kararı ile bu kararın uygulanmasına ve tebliğine ilişkin işlemler ve bu işlemlere karşı yapılan 18/12/2015 tarihli itirazın zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 1. maddesi gereğince, davacı şirket tarafından, abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartlar ihtiva eden taahhütname, kampanya, katılım formu, sözleşme gibi belgelerde bulunan cayma bedeli gibi ödemelerin, taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalması, ancak aboneden taahhüt kapsamında tahsil edeceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının, bu tutardan düşük olması hâlinde sınır değeri olarak abone lehine olan tutarın esas alınması gerektiği, olayda, Kurul'un anılan kararının 1. maddesinde yer alan "tahakkuk" ibaresinin davalı idarece, abonelerin hizmetten faydalanmaya başladığı tarih olarak kabul edildiği, davacı şirket tarafından ise abonelere hizmetin sunularak ücretlerin tahakkuk ettirildiği yani abonelere faturalamanın yapıldığı tarih olarak kabul edildiği görüldüğü, davacı şirketin öngördüğü uygulama ile cayma bedeli hesaplanırken tahakkuk eden ay sayısı 1 ay eksik hesaplanmakta ve aboneye bir aylık hizmet bedeli kadar fazladan cayma bedeli yansıtılmakta olduğu, bu şekilde de, abonelerin taahhütlerinden vazgeçtikleri aya ilişkin ücretin davacı şirket tarafından hem cayma bedeli olarak abonelere yansıtıldığı, hem de aylık hizmet bedeli olarak aboneler adına ikinci kez faturalandırıldığı, bu durumda, davacı tarafından, söz konusu uygulamanın bazı aboneler lehine sonuçlar doğurduğu ileri sürülmüş ise de, tahakkuk ibaresinin abonelere faturalamanın yapıldığı tarih olarak kabul edilmesinin tüketici haklarını ihlâl ettiği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacı tarafından, 01/07/2013 ile 31/05/2004 tarihleri arasında tespit edilen hususlar nedeniyle,15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca işlem tesis edildiği ileri sürülmüş ise de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği yürürlüğe girmeden önce Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in yürürlükte olduğu, anılan Yönetmelik'in "İşletmecinin Cirosunun %2'sine (yüzde iki) Kadar Uygulanacak İdari Para Cezaları" başlıklı 11. maddesinin, (a) bendinde, "İşletmecinin, tüketici haklarına ilişkin kurum düzenlemeleri ve Yetki belgesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi, tüketiciye yanlış veya yanıltıcı bilgi vermesi" hususunun kurala bağlandığı, dolayısıyla söz konusu Yönetmeliğe göre de uyuşmazlık konusu fiilden ötürü davacı şirkete cirosunun %2'sine kadar idari para cezasının uygulanabileceği, oysaki dava konusu Kurul kararı ile davacıya 2013 yılı net satışlarının %0,02'sine (onbinde ikisi) karşılık gelen idari para cezasının uygulandığı, yine davacı tarafından, dava konusu idari para cezası tesis edilirken "uyarı" mekanizmasının göz ardı edildiğinin ileri sürüldüğü, uyarı yaptırımının, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesi mümkün olmadığından, ilgili Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirilmesi karşısında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile hukuka aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin bakılan uyuşmazlıkta uygulanmasına imkân bulunmadığı;
Ayrıca, davacı tarafından bireysel aboneler ile kurumsal aboneler arasında ayrım yapılmasının zorunlu olduğu, Kurulun 14 sayılı kararının kurumsal abonelere de uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu öne sürülmüş ise de, anılan Kurul kararının amacının abonelerin korunması olduğu, bu sebeple de abonenin kurumsal ya da bireysel olması hâlinde farklı bir uygulamanın söz konusu olmadığı, söz konusu Kurul kararında da böyle bir ayrıma gidilmediğinin görüldüğü, anılan iddianın dava konusu işlemleri kusurlandıracak nitelikte bulunmadığı;
Son olarak davacı tarafından, abonelere ücret iadesi yapılmasının fonksiyon gaspı niteliğinde bulunduğu iddia edilmiş ise de, anılan hususun tedbir veya yaptırım niteliğinde bulunmadığı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 48. maddesinde de, davalı idarenin tüketicilerin, hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik usulu ve esasları belirleyebileceği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği incelendiğinde, işletmeciye, ihlâlin giderilmesi konusunda uyarıda bulunulmadan idari para cezası verilmemesi, buna rağmen saptanan aykırılıkların giderilmemesi hâlinde cezaya hükmedilmesi ilkesinin benimsendiği, bu şekilde para cezası verilmesinden önce tüketilmesi gereken yeni bir sistem oluşturulduğu, 5809 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelikler uyarınca verilen idari para cezalarının miktarları dikkate alındığında, bahse konu bu Yönetmelik'le getirilen "uyarı mekanizması"nın, işleticinin daha dikkatli ve özenli çalışmasının sağlanmasına yönelik olduğu ve bu hâliyle de 5809 sayılı Kanun'da sayılmayan ancak idari para cezasının verilmesinden önce tüketilmesi gereken bir usulü bildirim niteliğinde olduğu, hizmetten yararlananların menfaatlerinin, bu hizmeti sunan işletmeciler tarafından mümkün olduğunca en üst noktada korunması için işletmecilere yükümlülükler, davalı idareye de denetim, gözetim ve yaptırım yükümlülüklerinin getirildiği, buna göre, sistemin uygulanması sırasında ortaya çıkması muhtemel aksaklıkların ve ihlâllerin giderilmesi ile tüketicilerin mağduriyetinin engellenmesi davalı idarenin denetim ve gözetim yükümlülüğü kapsamında ise de, verilen cezaların ağırlığı ile yeni yürürlüğe giren Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında, işleticilerin bir ihlâl nedeniyle idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, ihlâle konu durum nedeniyle uyarılması suretiyle adil bir denge sağlanmaya çalışıldığı; bu durumda, davacı şirketin idari para cezasıyla cezalandırılmadan önce, söz konusu ihlâli nedeniyle uyarı mekanizmasının kullanılarak uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi'nce verilen kararın kaldırılmasına ve dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, uyarı yaptırımının uygulanmasında Kurul’un takdir yetkisi bulunduğu, anılan yaptırımın idari para cezası uygulanmadan önce tüketilmesi gereken bir mekanizma olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, kanunilik ilkesinin göz ardı edildiği, Kurul'un 14 sayılı kararının uygulanması noktasında yorum farklılıklarının bulunduğu, ancak, kendilerinin uygulamasının abone lehine olduğu, Kurul'un 14 sayılı kararının kurumsal abonelere de uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırı ve bireysel aboneler ile kurumsal aboneler arasında ayrım yapılmasının zorunlu olduğu, dava konusu işlemle abonelere ücret iadesi yapılmasına karar verilmiş olmasının fonksiyon gaspı niteliğinde bulunduğu, davalı idarece "uyarı" mekanizmasının işletilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket hakkında, Kurumca talep edilen bilgilerin Kuruma iletilmesi, kişisel verilerin işlenmesinde ilgili mevzuat hükümlerine uygun hareket edilip edilmediği, Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararının 1., 3. ve 4. maddelerine uygun hareket edilip edilmediği, hedefli mesaj, akıllı reklam vb. hizmetlerin ilgili mevzuata uygun sunulup sunulmadığı hususlarının araştırılması amacıyla inceleme yapılmıştır.
Yapılan incelemede, "01/07/2013 ile 31/05/2004 tarihleri arasını kapsayan dönemde, taahhüt süresi dolmadan önce taahhüdü sonlanan 183.239 adet hatta anılan Kurul kararının 1. maddesinde yer alan "FCT kullanımına ilişkin olarak kararlaştırılan cezai şartlar saklı kalmak kaydıyla, abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartlar ihtiva eden taahhütname, kampanya, katılım formu, sözleşme gibi belgelerde bulunan cayma bedeli gibi ödemelerin, taahhüde aykırılığın oluştuğu döneme kadar aboneye sağlanan indirim, cihaz veya diğer faydaların bedellerinin tahsil edilmemiş kısmının toplamı ile sınırlı kalması, ancak aboneden taahhüt kapsamında tahsil edeceği belirlenen bedellerin henüz tahakkuk etmemiş kısmının toplamının, bu tutardan düşük olması hâlinde sınır değeri olarak abone lehine olan tutarın esas alınması" gerekliliğine aykırı olarak davacı şirket tarafından, 3.348.865,19-TL fazladan cayma bedelinin abonelere yansıtıldığı" tespit edildiğinden bahisle davacı şirkete, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. ve 44. maddeleri uyarınca 2013 yılı net satışlarının onbinde ikisine karşılık gelen 1.867.855,55-TL idari para cezası verilmesine ve 3.348.865,19-TL'nin kararın tebliğinden itibaren 4 ay içerisinde abonelere iade edilmesine, 31/05/2014 tarihi ile Kurul kararının tebliğ edildiği tarihe kadar geçecek süre içerisinde (varsa) abonelere fazladan uygulanan cayma bedellerinin hesaplanarak, kararın tebliğinden itibaren 6 ay içerisinde abonelere iade edilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının tesis edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un; idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı, “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, maddede atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." kuralına yer verilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum'un; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu belirtilmiş; ikinci fıkrasında, Kurum'un, işletmecinin faaliyete yeni başlamış olması hâlinde, ihlâlin niteliği, ihlâl neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi, iyi niyet ve gönüllü bildirim gibi ölçütleri de dikkate alarak önceden belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde bin liradan bir milyon liraya kadar idarî para cezası ile bu Kanun'da belirtilen diğer idarî yaptırımları uygulamaya yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; sekizinci fıkrasında, bu maddedeki idarî para cezalarının Kurum tarafından verileceği; onüçüncü fıkrasında ise, bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun'da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Uyarı" başlıklı 46. maddesinde, "(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir.
(2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun ikincil düzenleme yetkisi 5809 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunmaktadır.
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu, hangi fiillerin kabahat oluşturduğuna yönelik kanunda bir çerçeve hükme yer vermek suretiyle idareye kısmî takdir yetkisi tanımakta, ancak yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunmaktadır.
Kanunda çerçevesi çizilmiş olmak ve kanuna aykırı olmamak şartıyla düzenleyici işlemler ile kabahat oluşturan fiilin belirlenebileceği ve bunun sonucunda sonraki düzenleme ile bir fiilin kabahat olmaktan çıkartılması veya şartlarının değişmesi durumunda lehe hükmün gündeme geleceği; ancak, mutlak kanunilik ilkesi doğrultusunda idari yaptırımın türü, süresi ve miktarı yönünden düzenleyici işlemler ile belirleme yapılamayacağı, hukuka aykırı olarak yapılması durumunda ise bu belirlemenin lehe hüküm olarak nitelendirilmeyeceği anlaşılmaktadır.
Uyarı yaptırımı, para cezasına nispetle daha hafif olmakla birlikte, idarenin düzenleyici işlemi ile kanun koyucu tarafından açıkça yaptırım olarak para cezası öngörülen fiiller hakkında, yaptırım türünün değiştirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, aktarılan Yönetmelik maddesiyle kanunilik ilkesine aykırı olarak 5809 sayılı Kanun'da yer almayan "uyarı" müessesesinin getirildiği görülmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile Kanun'a aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, Kanun'da sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine Kanun'da belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi'nin kararının kaldırılarak, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 09/11/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.
Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.
Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.