MAHKEMESİ :İş Mahkemesi (Beyoğlu 1. İş Mahkemesi)

davacı ... karşı davalı, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı, fazla çalışma, genel tatil, izin, ikramiye prim alacaklarının ödetilmesine, davalı ... karşı davacı maddi zararın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı
reddetmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş davacı ... karşı davalı avukatıncada duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 14.08.2000-27.07.2004 tarihleri arası davalı işyerinde bilgi işlem müdürü olarak çalışıp, iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, günde 2-3 saat fazla çalışma yaptığını,hafta tatili ve genel tatillerde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar, kötüniyet tazminatları ile fazla çalışma,genel tatil,ikramiye,prim ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının bilgi işlem müdürlüğünde grup yönetmeni olarak çalıştığını ve işverenin sorumlu tutacağı diğer işleri emir ve talimatlara uygun yapması gerektiğini , iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/2- h-i maddesine göre feshedildiğini , davacının SAP R/3 test sisteminin yedeklenmesi gerektiği bildirilmesine rağmen bunu yapmadığını, disklerden birinin yanması üzerine yedeğinin devreye konulmasına karar verildiğini ancak yedekleme yapılmadığının öğrenilmesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini, fazla çalışma yapılmadığını ,genel tatillerde çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Karşı dava olarak; davacının hatırlatıldığı halde yedekleme işlemini yapmadığı ,yanan diskin değiştirilmek zorunda kalındığı ,danışmanlık şirketi tarafından sistemin yeniden kurulması ve ek çalışma yapılması nedeniyle ödemede bulunmak zorunda kaldıklarını toplam zararlarının 5.796 $ olduğunu belirterek zararın tahsilini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, tespit dosyasının zarardan davacının sorumlu olduğunu göstermeyeceği, tanık beyanlarından iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğinin belli olduğu, davacının iş güvencesi kapsamında olduğu için kötüniyet tazminatı isteyemeyeceği, davacının yönetmen olduğunu ve işe giriş çıkış saatlerini kendinin ayarladığı için fazla çalışma talep edemeyeceği, karşı dava açısından ise; şirkette meydana gelen elektrik arızasının sebebiyet verdiği zarar nedeniyle açılan davada karşı davalının sorumlu olduğuna dair inandırıcı ve kesin kanıt bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık,iş sözleşmesinin feshinin haklı olup olmadığı, fazla çalışma yapıp yapmadığı ,genel tatillerde çalışıp çalışmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Somut olayda,davacının gönderilen e–postaya rağmen yedekleme yapmadığı ,bu nedenle disklerin yanması nedeniyle sistemin yeniden kurulması gerektiği bu nedenle işyerinin zarara uğradığı ileri sürülerek iş sözleşmesi feshedilmiştir.
Davalı tarafından Sulh Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla davacıya yedekleme yapması için e-posta gönderildiğine dair tespit yatırılmıştır. Ancak dosya içinde bu belirlemeden başka davacının zarardan teknik anlamda sorumlu olup olmadığını gösteren bir inceleme bulunmamaktadır.
Mahkeme tarafından meydana gelen olayla ilgili teknik inceleme yapılarak zararın oluşup oluşmadığı ,gerçekleşen bir zarar varsa davacının bu zarardan sorumlu olup olmadığı araştırılmadan ve buna bağlı olarak feshin haklılığı ve karşı davanın sübut bulup, bulmadığı tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
3- Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.
Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.
Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.
Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.
Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.
O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.
İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir.
Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır.
İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir.
Dairemiz, yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.
Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.06.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür.
Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68. inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44. üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Mahkemece davacının üst düzey yönetici olduğu kabul edilerek çalışma saatlerini kendinin ayarladığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağı reddedilmiştir.
Dosya içeriğinden davacının bilgi işlem departmanında dahi üst amirinin olduğu anlaşıldığından mahkemece davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken üst düzey yönetici kabul edilerek anılan alacağın reddi hatalıdır.
4- Cumartesi gününün “ 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun” kapsamında değerlendirilmesi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Ulusal Bayram ve genel tatil günlerinin hangi günler olduğu 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde açıklanmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun 47. inci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur.
Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2. inci maddesi uyarınca da 1 Mayıs genel tatil günüdür.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanları doğrultusunda davacının ayda 1 cumartesi çalışıp yılda 12 cumartesi toplam 96 saat genel tatil çalışması yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ve mahkemece genel tatil ücreti alacağı olarak belirlenen miktar hüküm altına alınmıştır.
Cumartesi günlerindeki çalışmanın fazla çalışma kapsamında değerlendirilmesi gerekirken genel tatil çalışması olarak değerlendirilerek hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.02.22012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.