BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2020/1081 Esas 2022/757 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/1081 Esas
KARAR NO : 2022/757 Karar

(İnceleme Aşamasında Esastan Red HMK 353/1-a.6 md)


T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I



İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 25/09/2019
NUMARASI : 2017/63 Esas-2019/695 Karar

DAVACI :
VEKİLİ :
DAVALI :
VEKİLİ :
DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 20/09/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 22/09/2022

Dava Eser Sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş, verilen bu karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 23/01/2017 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı firma arasında 30.06.2015 tarihinde... Üniversitesi Merkez Kampüs Projesi, Yurt Yapıları (Kız-Erkek) İnşaat İmalatları, Elektrik Tesisatı ve Mekanik Tesisat Yapım İşleri içerikli bir taşeron sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin firma adının ... Mühendislik İnşaat Taahhüt olmakla birlikte, firmasının adi şirket olan müvekkili taşeron firma, davalının ise müteahhit olduğunu, müvekkilinin sözleşme konusu olan çimento esaslı sıva, makineli alçı sıva, saten alçı, plastik boya, çimento esaslı şap, karo mozaik, prekast merdiven basamağı, mantolama, asma tavan, iskele kurma sökme ve imalatın yapılması içerikli tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ... Mühendislik İnşaat ve Taahhüt firmasınca, ... Üniversitesi Merkez Kampüs için faturaların sunulduğunu, müvekkili firma ... Mühendislik İnşaat Taahhüt firmasının, ...'ye... TL bedelli faturalar kesildiğini, müvekkili firmanın toplam 657.007,01 TL'lik fatura kestiğini, davalı tarafından müvekkiline sadece 600.000 TL ödeme yapıldığını, taraflar arasında yapılan sözleşme ve kesilmiş olan faturalar gereği müvekkiline 657.007,01 TL ve müvekkilinin hak edişinden kesilen teminatın ödenmesi gerektiğini, taraflar arasında yapılan sözleşmede teminat olarak müvekkilinin hakedişinin %3'ünün işveren tarafından kesilmesine ancak müvekkilinin yükümlülüklerini tamamlaması halinde teminat bedelinin müvekkiline geri ödeneceği hususunda düzenleme mevcut olmasına rağmen, müvekkiline 17.000,00 TL bedelli teminatın iadesinin de yapılmadığını, dolayısıyla 17.000 TL teminat bedeli ile 57.007,01 TL eksik ödemenin toplam 74.007,01 TL'nin müvekkiline ödenmesi gerektiğini, müvekkilinin eksik ödeme almış olması gereği iş bu davayı açmak zarureti hasıl olduğunu belirterek, davalarının kabul edilerek, müvekkiline yapılan eksik ödemenin tamamlanarak, toplamda eksik kalan 74.007,01 TL'lik kısmın faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkili davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT: Davacının hakediş iddiasının ve dolayısıyla bakiye alacak iddiasının somut hiç bir karşılığının mevcut olmadığını, bahse konu yapım işinin asıl işvereni ihale makamı olan... Üniversitesinin ilgili ihale doyası ve uhdesindeki diğer ilgili evrakın incelenmesi, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını, davacı yanın alacak iddiasında bulunmasına ve hatta alacağının 74.007,01 TL olduğunu iddia etmesine karşın, yaptığını iddia ettiği işi tam ve eksiksiz ifa ettiğini ispat etmiş olmadığını, buna ilaveten davacı yanın alacağının bir kısmını oluşturduğunu iddia ettiği teminet kesintisinin niteliği düşünüldüğünde davacının işi tam yaptığının ötesinde ihale şartnamesi ve taraflar arasındaki sözleşmelere göre uygun düşecek ölçüde eksiksiz yaptığını da ispatla mükellef olduğunu, ayrıca dava dışı üçüncü kişi ... İnşaat Anonim Şirketi ile arasında sözleşmeden anlaşıldığı üzere, bahse konu işi dava dışı üçüncü kişinin üstlendiği... Üniversitesinin yüklenicilerin ve dolayısıyla onların taşeronlarının hakedişleri yönünde yapılan işi kesin kabul ettiği de davacı yanca ispat edilmesi gerektiğini belirterek öncelikle müvekkili ... Holding Anonim Şirketi'nin davaya dayanak maddi hukuk ilişkisinin tarafı olmaması sebebiyle, kendisine husumetin yöneltilemeyeceğini mezkur davanın, usul, yasa, yüksek yargı kararları ve doktrine hakim görüş gereği, taraf sıfatı yokluğu/husumet yokluğu sebebiyle esasa girilmeksizin reddini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı yana yükletilmesini, ancak hukuka aykırı husumet yokluğu sebebiyle reddi gereken mezkur davanın hukuka aykırı biçimde esasına girilmesi halinde ise ispatlanmamış soyut iddialardan mülhem iş bu davanın reddini, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin karşı yana yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 13 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/09/2019 tarih 2017/63 Esas ve 2019/695 Karar numaralı kararında özetle; davacı vekili davalı ile 30.06.2015 tarihli Taşeron Sözleşmesi imzaladıklarını, edimlerin yerine getirilmesine rağmen fatura bedelinin eksik ödendiğini, yükümlülükler yerine getirilince, iadesi gereken %3 teminatın iade edilmediğini ileri sürerek eksik fatura bedeli ile teminat alacağının tahsili için eldeki davayı açtığını, husumetin sehven ... Holding Anonim Şirketine yöneltildiğinin anlaşılması üzerine HMK 124. maddesi uyarınca davacı talebi ile taraf değişikliği yapıldığını, husumetin ... İnşaat Anonim şirketi olarak düzeltildiğini, taraf defterleri üzerlerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiğini, davacı defterlerinin açılış ve kapanış tastiklerinin yapıldığını, davacı defterlerine göre alacağın 16.579,29 TL olduğunu, kesilen teminat bedelinin 17.103,44 TL olup, sözleşmenin 31.1 maddesi uyarınca işin tam ve eksiksiz bitirilmesi halinde yarısının SSK ilişiksiz belgesi yarısının kesin kabul tutanağının onaylanması sonrası iade edileceğinin kararlaştırılmış olduğunu, dosya içeriğinde işin eksik ve ayıplı olduğuna ilişkin davalı bildiriminin olmadığını, davalının temin edilebilen yevmiye defteri ve kayıtlardan davacı faturalarının davalı defterlerinde kayda alındığını, kayda göre 474.939,40 TL bakiye olduğunu davacı yasal defterlerinin aleyhine de delil özelliğinin olduğunu, yurt yapım işinden gönderildiğini, ancak taraflar arasındaki sözleşmenin ifa edilmesi nedeniyle davanın kısmen kabulüne 16.579,29 TL bakiye alacak ile talep edilen 17.000,00 TL teminat bedeli toplamı olan 33.579,29 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 29/06/2020 havale tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Davacı tarafından müvekkilinin yükleminde bulunan... Üniversitesi Merkez Kampüs Projesi Yurt İnşaatına ilişkin taşeron sözleşmesi kapsamında yapılan işlere ilişkin iş bedeli 57.007,01 TL ve teminat bedeli 17.000,00 TL olmak üzere toplam 74.007,01 TL alacağının olduğundan bahisle dava ikame edildiğini, İlk Derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulü ile 16.579,29 TL bakiye alacak ve 17.000,00 TL teminat bedeli olmak üzere toplam 33.579,29 TL'nin ödenmesine karar verildiği, kararın eksik ve hatalı inceleme ile hükme esas alınamayacak nitelikteki bilirkişi raporuna göre verilmiş olması nedeniyle kaldırılması talebi ile istinaf dilekçesi verdiklerini, tarafların ticari defterinin incelenmesi neticesinde, davalı müvekkili şirketin davacı şirkete borçlu olduğunun şekli olarak anlaşılması, davacı şirketin edimini gereği gibi ifa ettiğini göstermediğini, mahkemece, işin sözleşmesine ve teknik şartnamesine uygun, süresinde ifa edildiğinin araştırılmayarak değerlendirilmediğini, dava konusu uyuşmazlıkta davacı yanın, edimini gereği gibi ifa ettiğini iddia ettiğini, bu iddiasını ispat etmekle mükellef olduğunu, süresi içinde faturaya itiraz edilmemekle birlikte, uyuşmazlığın söz konusu ise, sözleşmenin varlığını ve kural olarak, malın teslim edildiğini, işin görüldüğünü, diğer bir menfaatin sağlandığını ispat yükünün bu hususları iddia eden konumundaki faturayı düzenleyip gönderen taraf üzerinde olduğunu, bilirkişi raporunda davalı müvekkilinin davacı şirkete şeklen borçlu olduğunın tespit edildiğini, davacının edimini gereği gibi icra etmiş olduğuna ilişkin herhangi bir tespit bulunmadığını, bu nedenle de bilirkişi raporunun hükme esas almaya elverişli olmadığını,
Yargıtay 11. HD., T. 5.5.2005, E. 2004/7832, K. 2005/4738 sayılı ilamına göre; “…Dava, taşıma sözleşmesine dayalı takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı taşıyanın düzenlediği fatura, davalı taşıtan tarafından süresinde itiraza uğramamış ve takip dosyasında temel ilişki benimsemek suretiyle faturadaki miktarın bir kısmı olan 5000 USD’lik bölüm fatura tarihi esas alınarak ödenmiştir. Mahkemece, benimsenip hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı taşıyanın taşıma işini gereği gibi yapmadığının tespitine rağmen, davalı taşıyanın yukarıda yazılı faturayı ticari defterlerine kaydetmesi ve TTK’nın 23. madde hükmünce 8 günlük sürede itiraz etmemesi ve dolayısıyla fatura münderecatının aynen kesinleştiği sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Oysa, faturanın içeriğine 8 gün içerisinde itirazda bulunulmadığı takdirde sadece faturada belirtilen verilerin doğru olduğu karinesi doğar; yoksa faturanın verilmesine neden olan iş veya hizmetin de yapılmış olduğunun kabulü anlamını taşımaz. Uyuşmazlık halinde, işin yapılmış olduğunun kanıtlanması gerekir. Ayrıca, davalıya tebliğ edilmiş olan fatura içeriğinin kesinleşmesi söz konusu olamaz. Faturanın deftere kaydı taşımanın gerçekleştiğine yalnızca karine teşkil eder. Bu karinenin aksinin ispatı her zaman olanaklıdır. Somut olayda, taraflar arasında temel ilişkide davalı tarafından davacının edimini yerine getirmediği savunulup uyuşmazlık konusu edildiğine göre, Dairemiz’in 2.6.2003 gün 234-5836 no.lu ilamına yanlış anlam yüklenerek faturanın kesinleştiğinden söz edilmesi olanaklı değildir. Bu durumda, mahkemece, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, taraflar arasındaki temel ilişki olan taşıma ilişkisinde davacının edimini yerine getirip getirmediği hususunda ispat yükünün davacıda olduğu gözetilmek, davacıya ispat olanağı sağlanmak ve sonucuna göre karar verilmek gerekirken, yerinde bulunmayan yazılı gerekçelerle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir...”
Davacının edimi gereği gibi ifa ettiğini ispat etmesi gerektiğini, bu nedenle öncelikle keşif icrasına karar verilmesi, keşif ile ve ayrıca... Üniversitesinden işin davacının edimi kapsamında olan iş kısımlarına ilişkin belgelerin istenerek teknik inceleme yapılması gerekirken yapılmadığını, Davacının uyuşmazlık konusu “... Üniversitesi merkez kampüs projesi , yurt yapıları (kız-erkek) inşaat imalatları, elektrik tesisatı ve mekanik tesisat yapım işleri” işini eksiksiz ve tam olarak süresi içersinde yapmış olduğunun şüpheden uzak bir şekilde ispatlanması gerektiğini, aksi halde ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı faturaya konu işin süresi içerisinde eksiksiz şekilde davalı müvekkile teslim edildiğini iddia etmekte olup bu iddiası ispatlaması gerektiğini, bu nedenle bilirkişi raporunda salt ticari defterler üzerinden yapılan inceleme sonucu müvekkilinin borçlu olduğu yönündeki tespitlerin kabulünün mümkün olmadığını,
Tazminat bakımından; Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde, "Teminatın iadesi" başlıklı 31.maddesinin "Taahhüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından, vergiler ve SSK, bordro, fatura, işçi sağlığı ve iş güvenliği, hakediş, vergi veya idari cezaları olmadığının tespitine ilişkin vergi dairelerinden alınmış yazıların Müteahhite ibraz edilmesinden, Müteahhite ait malzeme, makine ve ekipmanın hasarsız kullanımı ve iadesi; işin tam ve eksiksiz oluşu konularında Taşeronun eksiği kalmadığının anlaşılması ve Müteahhitin onayı alındıktan ve Taşeron'un işe ait SSK'dan ilişiksiz belgesi getirilmesinden sonra yarısı, kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra teminatın kalanı Taşerona iade edilir." denildiğini, hükme esas alınan 01.10.2018 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde, sözleşmenin bahsedilen hükmüne atıf yapıldığı, tarafların yalnızca ticari defter kayıtlarının incelendiği, buna göre teminat iade şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, bilirkişi raporunun bu haliyle teminatın iadesi bakımından karar vermeye yeterli inceleme içermediğinden kabul edilir olmadığı gibi mahkemece teminatın iadesine ilişkin şartların gerçekleştiği iddiasının usulüne göre ispatlandığı varsayımı ile karar verilmiş olmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu,
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin benzer konuda verdiği 2015/9344 E. 2018/2257 K. Sayılı kararında aynen,
Teminat mektubunun iadesi için sadece SSK'dan alınacak ilşiksiz belgenin sunulması yeterli olmayıp, yüklenici davacı tarafından işçilere işçi alacaklarını ödenmesi de gerekmektedir. Dairemizin 26/02/2014 tarih ve 2013/7567 E,2014/1364 K; 16/01/2014 Tarih ve 3906 E 7301 K; 22/12/2014 tarih ve 2902 E,8360 K sayılı ilamları da bu yönde olduğunu, bu durumda davacı tarafından taahüdün sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini ve davalının herhangi bir borcu olmadığının tespit edilmesini ön koşul olarak orayan ve teminatın iadesi koşullarını düzenleyen anılan madde hükümünün tüm koşullarını düzenleyen anılan madde hükmünün tüm koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve buna göre davalının teminatı iade etme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı üzerine yeterince durulmalıdır. Bu durumda mahkemece davalı savunmasında sözü geçen İş Mahkemeleri dosyaları getirtilerek, işçilerin taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştıklarının belirlenmesi durumunda, sonuçlanmalarının ve kesinleşmelerinin beklenilmesi, davalı aleyhine hüküm verilmesi halinde işçilik haklarının, davacı yüklenicinin davalı üst (asıl) işverene borcunu oluşturacağı, buna göre de sözleşmenin 12.4.1. maddesindeki teminatın iadesi ve somut olayda uğranılan zararın tazmini koşullarının oluşmayacağı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmesi gerekekirken, davalının savunması üzerinde durulmadan, eksik inceleme yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunun belirtildiğini , bu sebeple sözleşme hükümlerine göre teminatın iadesi şartlarını oluşup oluşmadığının incelenmesi gerektiğini, davacı tarafından müvekkiline sunulmuş SGK ilişiksiz belgesi olmadığı gibi, diğer şartların gerçekleştiğini gösterecek hiç bir bilgi ve belge de bulunmadığını, işin geçici ve kesin kabulünün de yapılmadığını bu sebeple teminatın ödenmesi gerektiğini belirten kararın bu yönüyle de hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde yazılı hususların dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri sebeplerle doğru olmadığını, tüm bu sebeplerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında düzenlenen 30/06/2015 tarihli taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan baki iş bedeli alacağının ve hakedişlerden kesilen teminat kesintilerinin davalıdan tahsili isteğine ilişkindir.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir.
Mahkemece uyuşmazlık hakkında taraf ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacı taşeron tarafından iş bedeline yönelik olarak düzenlenen faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olduğu, buna göre davacının ticari defterlere göre bakiye alacağının 16.579,29 TL olduğu, 17.000,00 TL ise teminat alacağı bulunduğu, buna göre davacının davalıdan toplam 33.579,29 TL alacaklı olduğu kabul edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Mahkemece ticari defterler üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle tarafılar arasındaki uyuşmazlık sonuçlandırılmış ise de davacı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmadığı anlaşıldığından davacı lehine delil olma özelliği bulunmamaktadır. Bu sebeple uyuşmazlığın davacının ticari defterlerine itibar edilmek suretiyle yani davacı ticari defterlerinin delil olma özelliği bulunduğu kabul edilerek sonuçlandırılmış olması doğru olmamıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 40. Maddesinde sözleşmenin ekleri arasında ''Yapım İşleri Genel Şartnamesi'' de sayılmıştır. Görüldüğü gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi, sözleşmenin eki niteliğindedir. Anılan şartnamenin 40. maddesine göre yüklenicinin(taşeronun), geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde itirazlarının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu ''idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla'' cümlesini yazarak imzalaması gerekmektedir. Çünkü, anılan şartnamenin 40. maddesi hükmü ''delil sözleşmesi'' niteliğindedir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesine göre geçici kabulden sonra işin kesin metraj ve hesapları çıkarılmakta, kesin kabulden sonra da kesin hak ediş düzenlenmektedir. Usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici(taşeron) bakımından bağlayıcıdır. Sözleşme ve eklerinde aksine hüküm bulunmadığı sürece kesin hesabın ve kesin hak edişin iş sahibi idare ( yani somut olayda yüklenici) bakımından mutlak surette bağlayıcı olduğundan söz edilemez. Yetkili birimlerince onaylanmış olsa dahi idareler (sözleşmeye göre iş sahibi durumundaki yüklenici) her aşamada haksız ödeme yapmaktan kaçınabilecekleri gibi şayet haksız bir ödeme yapmışlarsa bu ödemenin iadesini de zamanaşımı süresi içinde olmak kaydıyla her zaman geri isteyebilirler. Bu durumlarda alacağın varlığı ve miktarı mahkemelerce belirlenir.
Somut olayda taraflar arasındaki işin kesin ve geçici kabullerinin yapılmadığı yani işin kesin hesabının çıkarılmadığı ancak dava dışı iş sahibi idare tarafından davalı yüklenicinin yükümlendiği işin geçici ve kesin kabullerinin yapılmış olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu sebeple mahkemeye yansıyan ve taraflar arasında kesin hesaba bağlanmadığı anlaşılan uyuşmazlık yönünden işin kesin hesabının mahkemece çıkarılması gereklidir.
Davacı taşeron açtığı eldeki dava ile henüz kesin kabulü yapılmayan işin kesin hesabının mahkemece hükmen yapılmasını talep etmiş olduğundan uyuşmazlık mahkemeye intikal ettirildiğine göre kesin hesabın mahkeme tarafından çıkarılması gerekir. Bu sebeple sözleşme ve eki şartnameler hükümleri çerçevesinde ve işin yapılan kesin hesabına ilişkin davalı idaredeki tüm belgeler getirtilerek davalı yüklenici tarafından çıkartılan kesin hesaba itiraz edilmemişse usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici bakımından bağlayıcı olduğundan, uyuşulan kesin hesap sonuçlarına göre ve tarafların daha önce aldırılan bilirkişi kurulu raporlarına yaptıkları itirazlar da değerlendirilerek dava dışı idarenin davalı yüklenicinin hak ediş bedellerinden yaptığı gecikme cezası kesintisi ile nefaset farkı kesintilerinin davacı taşeronun taahhütündeki işlere ilişkin olup olmadığı konusu da değerlendirilerek gerekirse yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak davacının bakiye iş bedeli alacağı isteminin değerlendirilmesi, dava dışı iş sahibi tarafından çıkarılan kesin hesaba davalı yüklenici tarafından itiraz edilmişse tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkarılması gerektiğinden tarafların itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle tasfiye kesin hesabı konusunda uzman bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınması ve sonucuna göre eldeki davada davacı taşeronun bakiye iş bedeli alacağı yönünden karar verilmesi gerekir (Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi 2015/1104 Esas 2015/3549 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2020/1130 Esas 2020/2835 Karar sayılı kararı).
O halde mahkemece yapılması gereken iş yukarıda yapılan tüm açıklamalar gözetilerek dava dışı idareden işe ilişkin ihale dosyası, sözleşme ve ekleri ile işin geçici ve kesin kabulüne ilişkin tüm belgeler getirtildikten sonra 01/10/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi gereğince, gerçeğin ortaya çıkması için, öncekiler dışında, konularında uzman, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile birlikte gerektiğinde mahallinde talimat aracılığıyla keşif de yapılarak, davalı yüklenicinin ayıplı ve eksik iş yapıldığı konusundaki savunması da değerlendirilerek davacı taşeronun sözleşme kapsamında yapılan imalatlar nedeniyle hak ettiği iş bedelinin sözleşmedeki birim fiyatlarla hesabının yapılması ve hak edişler kapsamına giren sözleşme kapsamındaki işler sebebiyle yüklenicinin (taşeronun) kesin hak edişlere usulüne uygun olarak itiraz etmediğinden hak edişlere giren işler yönünden davacı taşeronun hak edişlerle bağlı tutulması hususu gözetilerek davacının bakiye iş bedeli alacağının denetime elverişli ve gerekçeli olarak bilirkişilere hesaplattırılıp taşeronun hak edişinin bulunarak bulunacak bu miktardan taşerona yapılan ödemelerin mahsubuyla oluşacak sonuca göre davacı taşeronun bakiye iş bedeli alacağı konusunda bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2013/4658 Esas- 2013/6333 Karar, 2004/3882 Esas 2005/1090 Karar).
Yanlar arasında ihtilâf konusu " ... Üniversitesi Merkez Kampüs İnşaatı İşleri " yapımına ilişkin 30/06/2015 günlü sözleşmenin 40. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış, ve buna göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiş, "Teminata ilişkin hükümler" başlıklı 31. Maddesinde de yüklenicinin kesin teminat verdiği ve kesin teminatın geri verilmesinin koşulları düzenlenmiş; aynı düzenlemeye sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 45. maddesinde de yer verilmiştir. Sözleşmenin 31. maddesinin alt başlığında kesin teminatın iadesinin şartları “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan ilişiksiz belgesi getirilmesinden sonra yükleniciye iade edilir.” biçiminde düzenlenmiştir.
Somut olayda; mahkemece, kesin teminat mektubunun iadesi için yukarıda maddeler halinde sayılan koşulların oluşup oluşmadığı araştırılmaksızın, hakedişlerden kesilen teminat kesintilerinin de iadesine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş; sözleşme ve şartname hükümleri gereğince teminat kesintilerinin iadesinin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp, bu koşullar oluştu ise teminat kesintilerinin iadesi talebinin kabulüne karar vermek olmalıdır.
( Yargıtay kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/6275 E. Ve 2017/4429 K. Sayılı ilamı)
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece eksik incelemeye ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmiş olması sebebiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi uyarınca esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin olarak yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1 - Davalı ... İnşaat A.Ş. vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25/09/2019 tarihli 2017/63 Esas-2019/695 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 - Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
4 - İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davalı tarafından yatırılan toplam 573,45 TL istinaf nispi peşin karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
5 - Davalı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın m.353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 20/09/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.


Başkan Üye Üye Katip