BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2022/2135 Esas 2022/2377 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2135
KARAR NO: 2022/2377
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN ARA KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ARA KARAR TARİHİ: 22/06/2022
NUMARASI: 2022/165 E
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit - İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 21/09/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili asıl dava dilekçesinde özetle ;Davacının davalı kurum ile yaptığı abonelik sözleşmesi neticesi adına kayıtlı olan ... Hizmet no’lu tesisatla uzun süredir enerji kullandığını, davalı kurum çalışanlarının kaçak kullanım nedeniyle 28.02.2022 Tarih 91.539,80-TL'lik ve 28.02.2022 Tarih 18.551,59-TL'lik Kaçak elektrik ve eksik tüketim faturası düzenlediği, resmi şekilde yönetmeliğe uygun bir kesme olmadığı halde sistemde kesme yapmış gibi gösterip bu dönemdeki kullanımı usulsüz ve kaçak göstediği, günlük sekiz saat çalışan iş yerini yönetmelik dşına çıkarak 21 saat çalışıyor gibi hesaplama yaptığı, son okuma tarihinden itibaren 23 günlük süre geçmesine rağmen yine yönetmelik dışına çıkarak belge bulgu yokmuş gibi 365 gün geriye gittiği, 0.6 kulanım faktörü çarpan olarak alınmadan hesaplama yapıldığı, bunların 30 Mayıs 2018 Tarihli 30436 sayılı EPDK yönetmeliğinde açıkça yazıldığını, abonesi olduğu Tesisatla ilgili olarak haksız yere tahakkuk ettirilen 28.02.2022 Tarih 91.539,80-TL'lik ve 28.02.2022 Tarih 18.551,59-TL'lik Kaçak elektrik ve eksik tüketim faturası nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde ;Uyuşmazlığa konu kaçak elektrik tüketimine istinaden açılacak davada davacının tacir olduğunun ve uyuşmazlığın ticari işletmesini ilgilendirdiğinin tespiti gerektiğini, ilgili kurumlara müzekkere yazılarak davacının tacir olup olmadığının tespit edilmesinden sonra, davacının tacir olmaması durumunda davanın görevsizlik yönünden reddine karar verilmesini, ticari davalarda zorunlu arabuluculuk sürecinin işletilmemiş olması göz önünde bulundurulduğunda huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, davanın somutlaştırılmadığını, davacı, taraflarca getirilme ilkesine riayet edilmediği, soyut-farazi delillerle, etkin delillere dayanmadan davayı açtığını, 4.02.2022 tarihinde dava konusu mahalde yapılan kontrolde ... seri numaralı ... marka sayaçtan "şebeke girişinden ek almak suretiyle harici hat üzerinden enerji kullanıldığı" tespit edildiği, Tespite istinaden tüketici adına 14.02.2022 tarihli ... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanımı tespit tutanağı tanzim edildiği, Zabıt ile 18.08.2021 - 14.02.2022 tarihleri arasında 180 gün üzerinden sayaç kontrol tarihinde tespit edilen 11,6 kW güç üzerinden 16,704 kWh kaçak tüketim bedeli hesap edilerek tahakkuk ettirilmiş, 14.02.2021 - 18.08.2021 tarihleri arasında 185 gün üzerinden sayaç kontrol tarihinde tespit edilen 11,6 kW güç üzerinden 17,168 kWh kaçak ek tüketim bedeli hesap edilerek tahakkuk ettirilmiştir. Zabıt ile mevzuata aykırı olarak sayaçtan geçen enerji tüketimi tahakkuk ettirilmiş olup tespit ve tahakkuk mevzuata uygundur. Zira Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlanmakta olup, yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği kaçak elektrik tarifesinden tahakkuklandırıldığını, Mevzuat hükümleri kapsamında tanzim edilen kaçak elektrik tespit tutanakları, kaçak kullanımı tespite ilişkin video kaydı, hesap bültenleri ve faturaların ekte sunulduğu, davacı şirketçe yapılan hesaplama ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığı, davacı şirket tarafından yapılan tespit ve hesaplamalar Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 ve devamı maddelerine uygun olarak tahakkuk yaptırıldığından yapılan hesaplama mevzuata uygun olduğu, davacı şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tutanaklar yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup kaçak elektrik kullanmadığını iddia eden davacının bu hususu ispatlaması gerektiği, davacı tarafından sayın mahkemenize sunulan bilgi ve belgeler içerisinde müvekkil şirket tarafından tespit edilen kaçak elektrik kullanımının aksini kanıtlar nitelikte herhangi bir delil bulunmadığından haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/380 Esas, 2022/469 karar nolu dosyasında; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı/borçlunun kullanımında olan tesisatta Kurum tarafından yapılan kontrolde abonenin şebeke girişinden ek almak suretiyle harici hat üzerinden kaçak elektrik tüketimi yaptığı ve bu tespite istinaden zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 14.02.2022 tarihli ve ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin tespit edilen durumu açıklayan Kaçak elektrik tüketim halleri başlıklı 42. Maddesinde, gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; ''b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi'' kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiğini, anılan hüküm doğrultusunda, söz konusu tüketim noktasında ... seri numaralı ... sayaç kaçak elektrik kullanıldığı tespiti ile müvekkili şirket saha ekiplerince tüketici adına 14.02.2022 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilerek olay kayıt altına alındığı İlgili tutanağa istinaden hesap bülteninde de görüleceği üzere 16704 kWh karşılığı 91.539,80-TL kaçak faturası ve 17168 kWh karşılığı 18.551,59 TL ek tahakkuk faturası tanzim edildiğini, ayrıca kaçak tahakkuk hesap bülteninde görüleceği üzere, davalının aynı mahalde mükerrer kaçak elektrik kullanıcısı olduğu sabit olduğunu, müvekkili şirket personellerince tanzim olunan 01/02/2017 tarihli ve ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı da davalının mükerrer kaçak elektrik kullandığını ispatlamakta olduğunu, Enerji Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.46/3'e göre: Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapıldığını, davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takip durduğunu, kaçak elektrik kullanımı tutanaklar ile sabit olduğundan, davalı borçlu mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olup; söz konusu borca itirazı yerinde olmadığını, Kaçak elektrik tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitler içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğunu, bu bağlamda ispat yükü, tutanağın aksini iddia eden davacı tarafa ait olduğunu, taraflar arasındaki ilişkinin kaçak elektrik kullanımından doğması sebebiyle taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6502 sayılı Kanun kapsamında olmadığından davanın ''haksız fiil'' hükümlerine göre Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğini, kaçak elektrik kullanımı eyleminin niteliği itibariyle ''haksız fiil'' teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda ''zarar görenin yerleşim yeri'' icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkili şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri de İİK 50. maddesinin atfı ile HMK'nın 16. Maddesi gereği yetkili olduğunu, kaçak tespit tutanağına dayanılarak tahakkuk ettirilen faturalar borçlu tarafa bildirildiğinden alacağımız likit olup, hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, ayrıca davalı tarafından işbu davaya konu kaçak elektrik bedelinden sorumlu olunmadığının tespiti maksadıyla İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/165 Esas sayılı dosyasına kayden menfi tespit davası ikame edilmiş olup huzurdaki itirazın iptali davası ile ilgili menfi tespit davasının tarafları ile dava konusunun aynı olması davalar arasında irtibat bulunması nedeniyle Mahkememiz dosyasının HMK m.166 gereği birleştirilmesine karar verilmesini, açıklanan ve re'sen nazara alınacak nedenlerle; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, tarafları ile dava konusunun aynı olması davalar arasında irtibat bulunması nedeniyle dosyanın HMK m.166 gereği, İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/165 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesinin talep edilmesi sonucunda mahkemece davanın HMK 166 ve devamı maddeleri uyarınca İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/165 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Davalının (birleşen davacı ) ihtiyati haciz talebi sonucunda Mahkemece, 22.06.2022 tarihli gerekçeli ara kararında; "Davacının kullanımında olan tesisatta davalı şirket tarafından yapılan kontrolde abonenin şebeke girişinden ek almak suretiyle harici hat üzerinden kaçak elektrik tüketimi yaptığı tespit edildiğini ve bu tespite istinaden zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 14/02/2022 tarihli ve ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağının düzenlenmesi üzerine tahakkuk ettirilen fatura, son ödeme tarihi geçmiş olmasına rağmen ödenmediğini, alacakları muaccel olup, rehin ile de temin edilemediğini beyan ederek; borçlunun borca yeter miktarda menkul ve gayrimenkulleri ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının haczi için İİK m. 257 gereği ihtiyati haciz talep ettiğini, Davalı/birleşen davacı devam eden davada davalı hakkında ihtiyati haciz kararı talep etmişse de dosyada henüz öninceleme aşaması yeni tamamlanmış olup HMK 390/3 maddesi gereği davacının davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi gerekmektedir. Davacı/birleşen davalının anılan dava konusundan sorumlu olup olmadıkları şu aşamada belli olmayıp, davacı/birleşen davalının muayyen yerleşim yeri mevcut olduğu gibi, yasada tahdidi olarak sayılan "taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa " hallerinin gerçekleştiğine dair somut bir emare de bulunmamaktadır. Davanın mahiyeti gereği davacının iddialarında ve talebinde haklı olup olmadığı hususu yapılacak yargılama, tanık beyanları vekonusunda uzman bilirkişi incelemesiile mümkün olabilecektir. Tüm bu hususlar birlikte ele alındığında, davalı/birleşen davacının davaya konu kıldığı ve Mahkememiz nezdinde, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan alacağı güvence altına almaya yönelik ihtiyati haciz talebinin yaklaşık ispat koşullarının sağlanmadığından talebin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur." şeklinde karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı, davalı vekili (birleşen davacı vekili) istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece deliller ve gerekçeli karar arasında herhangi bir illiyet bağı kurulmadığı, Kaçak/Usulsüz elektrik kullanım tespit tutanaklarının, kaçak tahakkuk zabıtları, faturalar ve tespit tutanaklarının tutulduğu güne ait fotoğraflar ve video kaydı borcun varlığını kesin kıldığı, aksi karşı tarafça da ispat edilemediği için muaccel borcun varlığı açık ve net bir şekilde kanıtlandığından ilk Derece Mahkemesi’nin İhtiyati Haciz Ret Kararının usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını,ihtiyati Haciz talebinin Kabulüne karar verilmesi istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Asıl dava; Davacının abonesi olduğu ... Hizmet No’lu Tesisatla ilgili olarak haksız yere tahakkuk ettirilen 28.02.2022 Tarih 91.539,80-TL'lik ve 28.02.2022 Tarih 18.551,59-TL'lik faturalar nedeniyle borçlu olmadığımızın tespiti talebidir. Birleşen dava; Kaçak elektrik kullanımından kaynaklı tahakkuk ettirilen kaçak elektrik ve eksik tüketim fatura bedelinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine açılan İİK 67. maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ;İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesince 22.06.2022 tarihli gerekçeli ara kararıyla davalı(birleşen davacı)nın ihtiyati haciz talebinin yaklaşık ispat koşulları sağlanmadığından reddine karar verilmiştir. Karar, davalı (birleşen davacı) vekilince istinaf edilmiştir. İİK.nun 257. maddesinde "İhtiyati haciz şartları" düzenlenmiştir. Bu hükme göre, müeccel bir alacak için kural olarak ihtiyati haciz istenemez. İstenebilmesi için, alacaklının alacağını vadesinde alabilmesinin ciddi bir şekilde tehlikeye düştüğüne veya düşmekte olduğuna delalet edecek hallerin varlığı şarttır. Bu haller İİK 257/2 maddesinde sayılmış olup, vadesi gelmemiş borçtan dolayı, borçlunun muayyen ikametgahı yoksa; borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar yada bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa, bu nedenlerden birinin bulunması halinde ihtiyati haciz istenebilir. İİK 258. maddesine göre, alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında kanaat getirecek delil göstermeye mecburdur. Alacağın varlığını muayyen bir ihtimal dahilinde gösteren vakıaların ispat edilmesi yeterlidir. Yargıtay 23.Hukuk Dairesi Başkanlığının 2016/5783 E. 2016/4664 K.sayılı kararında "Talep ihtiyati haciz istemine ilişkindir. İİK'nun 257 vd. maddeleri gereğince para borcu alacaklısı rehinle temin edilmemiş bir alacağı için borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz malları ile alacaklarını haczettirebilir. İhtiyati haciz kararı verilebilmesi için tam ispat gerekmemekte olup, mahkemenin alacağın ve ihtiyati haciz sebeplerinin varlığına kanaat getirmesi yeterlidir (İİK'nun 258/1- gerçeğe benzerlik karinesi). Somut olayda, talep eden alacağının dayanağı olarak tek taraflı olarak düzenlediği sözleşmeye dayalı faturayı göstermiştir. Bu durumda, mahkemeye alacağın varlığına kanaat getirilecek yeterli delil sunulmadığından, ihtiyati haciz kararının koşulları mevcut değildir. Mahkemece, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddi yerinde olmamış, bozmayı gerektirmiştir" denilmiştir. Dava itirazın iptaline ilişkin olup, ihtiyati hacze konu alacak fatura alacağına dayanmaktadır. Davada dava konusu alacağın tek taraflı düzenlenen tutanağa dayalı olması sebebiyle bu aşamada, alacağın varlığına delil olacak başka bir delil sunulmadığı gibi yaklaşık ispat koşulunun varlığına da kanaat oluşturacak bir durumun bu bulunmadığı anlaşıldığından, davada İİK 257. madde gereği ihtiyati haciz şartlarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır. Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 21/09/2022