MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : MUVAZAA TESPİTİNE DAİR İŞ MÜFETTİŞİ


Davacı vekili, ... ... Bölge Müdürlüğü tarafından müvekkiline tebliğ edilen 30/11/2010 tarihli ve GK-58-OB-47 sayılı iş müfettişi raporunda, müvekkili şirket ile alt işveren firmalar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi ile Alt İşverenlik Yönetmeliğine aykırı ve muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, rapordaki tespitlerin usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürülerek, iş müfettişi raporunun iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davaya cevap dilekçesi sunmamıştır.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 21/11/2018 tarihli ve 2018/14899 esas, 2018/25034 karar sayılı ilamıyla, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığından reddine karar verilmesi gerekliliğiyle bozulmuştur.
Mahkemece, davanın hak düşürücü süre içerisinde açıldığı gerekçesiyle bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Olaya uygulanacak mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu"na 6352 sayılı Kanunu"nun 40. maddesiyle eklenen geçici 2. maddesi uyarınca Dairemizin, direnme kararını öncelikle inceleme yetki ve görevi olduğu anlaşılmakla yapılan inceleme sonucunda; davanın hak düşürücü süre içerisinde açıldığı sabit olduğundan, Dairemizin 21/11/2018 tarihli ve 2018/14899 esas, 2018/25034 karar sayılı bozma ilamının ortadan kaldırılmasına karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, ... ... Bölge Müdürlüğü tarafından müvekkiline tebliğ edilen 30/11/2010 tarihli ve GK/58-OB-47 sayılı iş müfettişi raporunda, müvekkili şirket ile alt işveren firmalar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi ile Alt İşverenlik Yönetmeliğine aykırı ve muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, rapordaki tespitlerin usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürülerek, iş müfettişi raporunun iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, davaya cevap dilekçesi sunmamıştır.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasında, asıl işveren-alt işveren ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve dolayısıyla iş müfettişi raporunun hukuka uygun olup olmadığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa, Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, 30/11/2010 tarihli ve GK-58-OB-47 sayılı iş müfettişi raporunda, davacı şirketin üç adet hizmet alım sözleşmesiyle kurduğu asıl işveren-alt işveren ilişkilerinin kanuna uygun olmadığı ve muvazaaya dayalı olduğu tespiti yapılmıştır. Mahkemece, davacı itirazında haklı görülerek davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme eksiktir. Diğer taraftan, bilirkişi kurulu da uzmanlık açısından yetersiz olduğu gibi, mahallinde keşif yapılmaması da yerinde değildir.
Dosya içeriğinde, bir kısım teknik şartnameler ile hizmet alımı teklif isteme şartnamesinin bulunduğu görülmekte olup, hizmet alım sözleşmeleri ve diğer ekler ise bulunmamaktadır. Dolayısıyla öncelikle, iş müfettişi raporuna konu hizmet alım sözleşmeleri ve tüm ekleri eksiksiz şekilde dosyaya kazandırılmalıdır. Eksik evraklar tamamlandıktan sonra, elektrik mühendisi, makine mühendisi ve endüstri mühendisi bilirkişilerden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif icra edilmesi suretiyle yapılacak inceleme ve değerlendirme ile sonuca gidilmelidir.
Yukarıda yazılı sebepten kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 18/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.