MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İTİRAZIN İPTALİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07/05/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedilmesi üzerine açılan davada feshin geçersizliğiyle işe iadesine karar verildiğini, kararın kesinleşmesi üzerine işe başlama başvurusunda bulunulmasına rağmen işe başlatılmadığını, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti ile ilave tediye alacaklarının tahsili istemiyle başlatılan icra takibinin ise davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaliyle takibin devamına karar verilmesi ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle, itirazın kısmen iptaline, takibin 15.069,00 TL kıdem tazminatı, 7.466,00 TL ihbar tazminatı, 22.161,27 TL işe başlatmama tazminatı, 15.015,43 TL dört aylık boşta geçen süre ücreti olmak üzere toplam 59.711,70 TL üzerinden devamına, fazlaya dair kısmın ve icra inkar tazminatına ilişkin talebin ise reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalıya ait işyerinde 20/01/2007-02/05/2012 tarihleri arasında çalışmış olup, iş sözleşmesinin davalı işverence feshedilmesi sonrasında açılan işe davasında, feshin geçersizliğiyle davacı işçinin işe iadesine karar verilmiştir.
Davacının süresi içerisinde işe başlama başvurusunda bulunması üzerine, davalı işverence iş sözleşmesinin feshinden önce çalıştığı birimde aynı koşullarda işe başlaması için işe davet bildirimi gönderilmiştir. Dosya içeriğinde, davacının işe davet üzerine işe başlamak için işyerine gittiğini gösterir nitelikte bir delil bulunmamaktadır. Dinlenen davalı tanığı da, davacının işe davet bildirimine rağmen işyerine gelmediğini beyan etmiştir. Dava dilekçesinde, aynı koşullarda işe başlatmanın söz konusu olmadığı iddia edilmiş ise de, bu iddia kanıtlanmamıştır. Ayrıca, davacının işe başlayabilmesi için gerekli kadronun kamu makamından alınmadığı ileri sürülmekte ise de, 5449 sayılı Kalkınma Ajanslarının Hizmetlerine İlişkin Kanun’un ilgili tarihte yürürlükte bulunan metninde, herhangi bir kamu makamından kadro tahsisi sağlanması gibi bir zorunluluk yoktur.
Diğer taraftan, davacının işe davet tarihinde başka bir kamu kurumunda çalıştığı ve 5449 sayılı Kanun’un ilgili tarihte yürürlükte bulunan 18. maddesinde “Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan, bu Kanunda belirtilen nitelikleri taşıyanlar, kendilerinin isteği ve kurumlarının muvafakati ile ajansta genel sekreter, iç denetçi veya uzman personel olarak istihdam edilebilir.” şeklinde hüküm bulunduğu anlaşılmakta ise de, madde metninde geçen muvafakat şartı, işe ilk giriş için aranmaktadır. Oysa ki, somut olayda, davacının kesinleşmiş yargı kararı ile işe iadesi söz konusudur. Kaldı ki, bu muvafakatın Kalkınma Ajansı tarafından alınması gerektiğine ilişkin de bir düzenleme yoktur.
Yapılan açıklamalar ışığında varılan neticede;
Davacının, işverenin işe davetine rağmen işe başlamadığı sabittir. Bu itibarla, işverence 02/05/2012 tarihinde yapılan fesih geçerli hale gelmiştir. Dolayısıyla, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine yönelik talepler reddedilmelidir.
Kıdem tazminatı talebi bakımından; 5449 sayılı Kanun’un ilgili tarihte yürürlükte bulunan 18. maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan, bu Kanunda belirtilen nitelikleri taşıyanlar, kendilerinin isteği ve kurumlarının muvafakati ile ajansta genel sekreter, iç denetçi veya uzman personel olarak istihdam edilebilir. Bunların kurumlarıyla olan ilişkileri iş akdinin yapılmasıyla son bulur. Bunlara verilecek ücret ile diğer mali ve sosyal haklar yapılacak iş akdi ile belirlenir. Bu şekilde istihdam edilenler, ajanstaki görevleri sona erdiğinde, öğrenim durumları, hizmet yılı ve unvanları dikkate alınarak önceki kurumlarında kariyerlerine veya durumlarına uygun boş bir kadro veya pozisyona en geç üç ay içinde atanırlar ve herhangi bir işleme gerek kalmaksızın en geç bir ay içerisinde göreve başlatılırlar. Ancak, bu kişilerin atanmalarında, önceki kurumlarındaki idari unvanlar dikkate alınmaz. Bu fıkra uyarınca önceki kurumlarına dönen kişilerin ajansta geçen hizmetleri kazanılmış hak aylık derece ve kademelerinde değerlendirilir. Bu durumda kıdem tazminatları ödenmez ve bu süreler emeklilik ikramiyesinin hesabında dikkate alınır. Bu şekilde görevlendirilecek personel sayısı toplam personel sayısının yüzde otuzunu aşamaz.” hükmü bulunmaktadır. Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının Maliye Bakanlığı ... Defterdarlığında muhasebe denetmeni olarak çalışmakta iken, 5449 sayılı Kanun’un 18. maddesi kapsamında, muvafakat ile 20/01/2007 tarihinde davalı ...’nda istihdam edilmeye başlandığı, 02/05/2012 tarihinde Kalkınma Ajansı ile olan iş sözleşmesi ilişkisinin sona ermesi üzerine yine 5449 sayılı Kanun’un 18. maddesi uyarınca 02/05/2012 tarihi itibariyle Maliye Bakanlığı Bitlis Defterdarlığında defterdarlık uzmanı olarak atandığı ve aynı tarihte görevine başladığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, az önce açıklanan kanun hükmü uyarınca, davacının davalı ... Ajansında geçen 20/01/2007-02/05/2012 tarihleri arasındaki çalışma süresi için kıdem tazminatı ödenmeyecek, bu hizmet süresi emeklilik ikramiyesinin hesabında dikkate alınacaktır. Anılan sebeple, davacının kıdem tazminatı talebinin de reddine karar verilmelidir.
İhbar tazminatı talebine gelince; işverence 02/05/2012 tarihinde yapılan feshin geçerli hale geldiği, söz konusu fesihte ihbar öneli tanınmadığı ve 5449 sayılı Kanun’da ihbar tazminatı ödenmeyeceğine ilişkin açık bir hükmün bulunmadığı da dikkate alınarak; sekiz haftalık ihbar öneli üzerinden ve fakat 02/05/2012 tarihindeki ücret miktarı esas alınarak ihbar tazminatı hesaplanmalıdır. Bu halde, işverenden ücret bordroları istenilerek davacının son ücreti belirlenmeli ve yazılı doğrultuda ihbar tazminatı miktarı yeniden değerlendirilmelidir.
Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.