BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi 2020/1719 Esas 2022/1444 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1719 Esas
KARAR NO: 2022/1444
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/11/2019
NUMARASI: 2016/643 E. - 2019/1077 K.
DAVANIN KONUSU: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 06/06/2016
KARAR TARİHİ: 21/09/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile ...Ltd Şti. arasında 19/11/2012 tarih ve ... Yevmiye numaralı faktoring sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeyi ..., ... ve ...Ltd Şti.'nin müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatı ile imza ettiklerini, Faktoring sözleşmesi ve bilcümle ekleri çerçevesinde davalılara ön ödeme yolu ile finansman sağlandığını, fakat sağlanan finansmanın müvekkiline geri ödenmediğini, müvekkilinin zarara uğratıldığını, bunun üzerine Beyoğlu ...Noterliğinin 23 Aralık 2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin 23/12/2015 tarihinde keşide edildiğini, 25/12/2015 te muhtaplara tebliğ olarak sözleşmenin fesih edildiğini, İstanbul 13.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/22 D.İş. sayılı ihtiyati haciz kararının, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icraya konulduğunu ve borçlulara karşı icra takibine girişildiğini, davalı vekilince icra takibine itiraz edildiğini, takibin durduğunu, açıklanan nedenlerle; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline ve takibin devamına, itirazında haksız olan davalının %20’den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, 22.06.2016 tarihinde Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/636 Esas sayısı ile iflasın ertelenmesi davası açtığını, 13.07.2015 tarihinde ise hakkında ihtiyati tedbir kararı verildiğini, iflasın ertelenmesi davasında verilen ihtiyati tedbir kararı gereğince, müvekkili aleyhine icra takibi başlatılmasının mümkün olmadığını, davacının açmış olduğu huzurdaki davanın, hukuki dayanağının olmadığını, zira itirazın iptali davası açılabilmesi için öncelikle açılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerektiğini, müvekkili aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin de mümkün olmadığını, açıklanan nedenlerle; iflasın ertelenmesi davasında verilen ihtiyati tedbir kararı gereğince, müvekkili aleyhine icra takibi başlatılması mümkün olmadığından, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, dolayısı ile müvekkil aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de mümkün olmadığından, davacının haksız talebinin reddine, davacının %20den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.11.2019 tarih ve 2016/643 Esas - 2019/1077 Karar sayılı kararıyla; "... Davacının sözleşmenin asıl tarafı ...Ltd.Şti. İle sözleşmenin kefalet kısmında yer alan davalılar ... ve ... aleyhine 31.12.2015 tarihinde takip açmış olduğu, oysa davalılardan ...Ltd.Şti.yönünden Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2015/636 esas sayılı dosyası üzerinden 13.07.2015 tarihinde verilen tedbir kararı ile takip açılması durdurulmuş, açılmış olan takipler yönünden de olduğu yerde durmasına karar verilmiş olup, bu ara karara tedbire rağmen davacı tarafça usulsüz olarak, bu mahkeme kararı yok sayılarak mahkeme karar tarihinden yaklaşık 5 ay sonra ...Ltd.Şti.'nin açmış olduğu iflas erteleme davası nedeniyle mahkeme kararı gereği hakkında takip yasağı bulunmasına rağmen davacı tarafça bu davalıya karşı da diğer müteselsil kefillerle birlikte tedbir kararına rağmen takip açmasının İİK 179/b maddesinde dikkate alınarak davalı ...Ltd.Şti. Yönünden yok hükmünde olduğu, onun hakkında takip açılamayacağı cihetiyle davacının bu davalı yönünden davasının reddi gerektiğine kanaat getirilmiştir. Davalı ...Ltd.Şti yönünden açılan davanın reddedilmiş olduğu dikkate alınarak davacının, davalı ... Ltd.Şti.'nin Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen ve ilanı yapılan iflas erteleme davasındaki tedbir kararına rağmen hakkında takip açmasının, finans sektöründe çalışan profesyonel bir tacir olması ve tedbir kararının ve açılan davadan haberinin olmadığının yapılan ilan nedeniyle mümkün olamayacağı ve dinlenemeyeceği, keza davacının iflas erteleme dosyasına takipten önce müdahale dilekçesi sunmuş olması hususu dikkate alındığında, bu davalı hakkında takip açıp bilahare itiraz üzerine dava açmasında kötü niyetli olduğuna kanaat getirilmiş ve davalı ...Ltd.Şti.yönünden takdiren %20 oranında lehine 71.390,74 TL kötü niyet tazminatına karar vermek gerekmiştir. Dosyamız diğer davalıları takip borçlularına karşı açılan davada ise, davalıların usulüne uygun ...Ltd.Şti.'nin sözleşmesine kefil oldukları ve detaylı, gerekçeli, dosya kapsamıyla uyumlu olması nedeniyle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca asıl borçlu ...Ltd.Şti.'nin takip tarihi itibariyle 350.340,10 TL asıl alacak, 33.705,25 TL işlemiş faiz, 1.685,68 TL BSMV olmak üzere toplam 385.730,68 TL tahsilatlar dikkate alınmak suretiyle ve B.K 100.maddesi uygulanmak suretiyle bu miktar alacağı bulunduğu tespit edildiğinden, buna rağmen davacı tarafça bu miktarın altında kalan şekilde açtığı davada 356.953,73 TL talepte bulunduğu, 6100 sayılı HMK'nun 26.maddesindeki taleple bağlılık kuralı gereği bu miktarı aşmayacak şekilde davalıların itirazlarında haksız olmaları nedeniyle itirazlarının iptali ile asıl alacağa yıllık %22,49 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si uygulanmak suretiyle ve tahsilde tekerrür olmamak şartıyla takibin devamına, kabul edilen dava değeri üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 71.390,74 TL inkar tazminatının bu davalılardan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; "Müvekkil aleyhine nispi vekalet ücreti ve tazminata hükmedilmesi doğru olmadığını, itirazın iptali davasının açılabilmesi için gerekli ön koşullardan biri geçerli bir takibin olması olduğunu, geçerli bir takip bulunmuyor ise davanın esasına girilmeden usulden reddi gerektiğini, ancak mahkemece işin esasına girilerek, davalı ... yönünden iflas erteleme davası dolayısıyla verilen tedbire aykırı şekilde takip başlatıldığı gerekçesiyle davanın reddine ve kötüniyet tazminatına hükmedildiğini, Oysa davalı yönünden usulden ret kararı verilip yalnızca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, dolayısıyla müvekkil aleyhine hükmedilen nispi vekalet ücreti ile kötüniyet tazminatına dair hükmün kaldırılması gerektiğini, Alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için başlatılan icra takibindeki alacağın haksız olması, takipte borçlu görünenin aslında borçlu olmaması gerektiğini, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde icra takibine girişen alacaklının kötüniyetli kabul edildiğini, fakat davalının faktoring sözleşmesi dolayısıyla borçlu olduğunun sabit olduğunu, geçerli bir takibin olmamasının takibin iptali sebebi olduğunu, usulden ret kararı verildiğinde kötüniyet tazminatının söz konusu olmayacağını, Huzurdaki davanın verilen tedbir kararı öncesinde açılmış olduğu göz önüne alındığında, müvekkilin iyiniyetinin kabulü ile karar verilmesinin yerinde olacağını, iflas erteleme davasından tedbir kararı 13.07.2015 tarihinde verilmişse de konu iflas erteleme davası 16.09.2016 tarihinde resmi gazetede yayımlandığını, oysa huzurdaki davanın 06.06.2016 tarihinde açıldığını, müvekkil tarafa tebliğ edilmemiş olması ve ilan tarihi de dikkate alınarak hakkaniyet gereği müvekkilin kötüniyetli olmadığının kabulü ile nispi vekalet ücreti ve kötüniyet tazminatı kararının kaldırılmasına karar verilmesi usule ve yasaya uygun olacağını, Davalı şirket hakkında iflas erteleme davası olduğu ve tedbir kararı verilmiş olduğu hususunun temlik eden faktoring şirketi ve müvekkil şirket tarafından bilinmesinin mümkün olmadığını, iflas erteleme davasına müvekkil ... A.Ş. taraf olmadığını, temlik eden ... A.Ş.nin de davada taraf olmayıp dava karara çıktıktan sonra müdahale dilekçesi sunduğunu ancak dosya karara çıktığı için talebin reddine karar verildiğini." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesi istenmiştir.
DELİLLER: * İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında; davacı tarafından davalılar aleyhine toplam 436.163,73-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalıların itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. *15/10/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davacının, 31.12.2015 Takip tarihi itibariyle davalı borçlu ...Ltd.Şti. ve müşterek borçlu müteselsil kefiller ... ve ...'dan, 430.314,69,-TL asıl alacak, 4.661,74,-TL işlemiş faiz ve 233.09,-TL Bsmv olmak üzere toplam 435.209,52,-TL alacağı bulunduğu, davacının tespitlerimiz üzerinde kalan 436.163,73,-TL'lik talebinin yerinde olmadığı, 31.12.2015 takip tarihinden borcun ödenmesine kadar 430.314,69,-TL matrah üzerinden %76,5 temerrüt faizi, faizin %5'i Bsmv isteminin mümkün olacağı, hususlarında görüş ve kanaatini bildirmiştir. *Bilirkişi ek raporunda; davacının 31.12.2015 takip tarihi itibariyle davalı borçlu ...Ltd.Şti. ve müşterek borçlu müteselsil kefiller ... ve ...'dan 423.751,31,-TL asıl alacağı hesaplandığı, davacının tespitlerimiz üzerinde kalan toplam 436.163,73/TL'lik talebinin yerinde olmadığı, takip tarihi ile dava tarihi arasında sağlanan tahsilatlar dikkate alınarak T.B.K. 100. Maddesi kapsamında yapılan hesapla sonucu davalılardan, 350,340,17,-TL asıl alacak, 33.705,25,-TL işlemiş faiz, 1.685,68,-TL Bsmv olmak üzere toplam 385,730,68,-TL alacağı bulunduğu, davacının dava tarihi itibariyle tespitlerimiz altında kalan 356.953,73,-TL'lik talepleri ile bağlı olduğu, 06.06.2016 Dava tarihinden borcun ödenmesine kadar 350.340,17,TL matrah üzerinden %22,49 temerrütt faizi, faizin %5'i BSMV isteminin mümkün olacağı, hususlarında görüş ve ek kanaatini bildirmiştir.
GEREKÇE: Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı, faktoring sözleşmesi uyarınca alacaklı olduğundan bahisle başlattığı icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali davası açmış; davalı ... sözleşmedeki kefaletinin geçersiz olduğundan bahisle davanın reddini istemiştir. Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir. İlk derece mahkemesi tarafından; "... davacının dayandığı sözleşmede davalı ...'in eşinin rızasına ilişkin bir belgenin olmadığı açıkça saptandığından kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kabul edilemeyeceği ve davalı ...'in sözleşmeye konu borçtan sorumlu tutulamayacağı, kefaletin geçersiz olması nedeniyle davalı ...'a karşı açılan davanın reddine, diğer davalılar bakımından icra takibi kesinleştiğinden davanın usulden reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalılar vekili süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuş, eksik harcın yatırılması için mahkemece çıkarılan muhtıraya rağmen eksik istinaf harcının yatırılmaması nedeniyle mahkemenin 10.07.2020 tarihli ek karar ile; "Davalıların istinaf isteminden vazgeçmiş sayılmasına." karar verilmiştir. Ek kararın davalılar vekiline tebliğ edildiği, ancak bu karara karşı istinaf yoluna başvurulmadığı görülmüştür.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Mahkemece davalı ...Ltd.Şti.yönünden Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/636 Esas sayılı iflas erteleme dosyasında 13.07.2015 tarihinde verilen tedbir kararı ile takip açılması durdurulmuş olmasına rağmen davacı tarafından tedbir kararından sonra takip açması nedeniyle İİK 179/b maddesi dikkate alınarak davalı şirket yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı usulden ret niteliğinde olup, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7.maddesi gereğince maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken nisbi vekalet ücreti verilmesi hatalıdır. “Kötüniyet tazminatı” olarak adlandırılan tazminat türü, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir. Alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için itirazın iptali istemi reddedilen bir alacaklı, İ.İ.K.nun 67. maddesi anlamında “haksız” ise de, kötüniyetli olarak kabul edilebilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur. Buna göre davalı şirket yönünden davanın reddedilmesi nedeniyle davacı aleyhine kötüniyet tazminatı takdiri hatalı olduğundan, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2-İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/11/2019 tarih, 2016/643 E. - 2019/1077 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-a)Davacının, davalı ... Tic. Ltd. Şti. Yönünden davasının REDDİNE, b)Bu davalı yönünden şartları oluşmadığından kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, c)Davalı ... Tic. Ltd. Şti. kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Asgari Ücret Tarifesi gereği 9.200,00 TL maktu vekalet ücreti takdirine, bunun davacıdan tahsili ile bu davalıya verilmesine, 4-a)Davacının diğer davalılar ... ve ...'ya ilişkin davasının kabulü ile; bu davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki 350.340,17 TL asıl, 33.705,25 TL işlemiş faiz, 1.685,68 TL BSMV olmak üzere toplam 385.730,68 TL'ye ilişkin itirazlarının taleple bağlı kalınarak 356.953,73 TL ile sınırlı olarak iptali ile asıl alacağa yıllık %22.49 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'si uygulanmak suretiyle tahsilde tekerrür etmemek şartıyla takibin taleple bağlılık sınırı 356.953,73 TL dikkate alınmak suretiyle devamına, b)Kabul edilen dava değeri 356.953,73 TL üzerinden takdiren %20 oranında hesaplanan 71.390,74 TL inkar tazminatının davalılar ... ve ...'dan alınarak davacıya verilmesine, c)Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 24.383,51 TL karar harcından, peşin alınan 3.915,06 TL'nin mahsubu ile bakiye 20.468,45 TL bakiye harcın davalılar ... ve ...'dan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine, d-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 3.948,56 TL ilk masraf, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 193,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 5.141,56 TL yargılama giderinin davalılar ... ve ...'dan tahsili ile davacıya verilmesine, e-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 27.367,22 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalılar ... ve ...'dan tahsili ile davacıya verilmesine, 5-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine, 6- İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 148,60 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 84,50 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 233,10 TL'nin davalılar ... ve ...'ndan alınarak davacıya verilmesine, 7-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 8-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.21/09/2022