BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi 2020/1231 Esas 2022/1496 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/1231 Esas
KARAR NO: 2022/1496 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/12/2019
NUMARASI: 2018/30 E. - 2019/409 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Marka Hükümsüzlüğünden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/09/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 1976 yılında kurulmuş kozmetik ve cilt bakım ürünleri satan ve bu ürünleri birçok ülkede piyasaya sunan, sektörün önde gelen büyük firmalarından biri olduğunu, ülkemiz de dahil birçok marka tescilinin olduğunu, bronzlaştırıcı kategorisinde yer alan "..." koleksiyonu altında satışa sunduğu ürünlerin de dünya çapında bir çok marka başvurusu ve tescili olduğunu, ülkemizde de "...” markasının tescil ettirilmesi amacıyla TPE nezdinde 02.10.2017 tarihinde marka başvurusunda bulunduğunu, ancak başvurulan ibarenin davalı adına tescilli ... sayılı "...” ve ... sayılı "...” markaları ile ayırt edilemeyecek ölçüde benzerliğinden bahisle reddedildiğini, davalıya ait ... sayılı "...” markasının yenilenmeyerek hükümden düştüğünü, tescil engeli oluşturmadığını , ancak ... sayılı "...” markasının tescil edildiği 03, 29, 30 sınıf mallar üzerinden fiilen kullanılmadığını, ... sayılı "...” markasının tescil tarihinin 19.12.2005 olduğunu, markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıllık sürenin 19.12.2010 tarihinde dolduğunu, davalının dava açılana kadar markayı kesintisiz olarak kullanmadığını beyanla; davalının ... sayılı "...” markasının, 6769 Sayılı SMK'nın 9, 26/1-a ve 27/2 maddeleri uyarınca, başvuru tarihinden itibaren tescil edildiği 03, 29 ve30. sınıflarda yer alan mallar bakımından kullanılmadığından iptale konu edilebileceği ilk tarih olan 19.12.2010'dan itibaren, ya da yapılacak yargılamada markanın 19.12.2010'dan önce kullanıldığı tespit edilirse, kullanmama nedeniyle iptale konu edilebileceği en eski tarihten itibaren iptalini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin ... sayılı "...” ve ... sayılı "...” markasının TPE nezdinde tescili olduğunu, ... sayılı "...” markasının 14.01.2013 tarihinden itibaren 10 yıllık süre ile yenilediğini, "...” markasını aktif olarak kullandığını, kendi üretimlerinde ya da diğer firmalarla yaptığı fason üretim sözleşmeleri ve faturalarda da bu markayı aktif olarak kullandığını, davanın Fikri ve Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 9.26/1-a maddesine göre açıldığını, bu kanunun 9/1.Maddesinde "Tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına 5 yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” hükmünün bulunduğunu, aynı kanunun 192/1-a maddesinde, "Bu kanunun 26. maddesi, yayım tarihinden itibaren 7 yıl sonra” yürürlüğe gireceğinin yazıldığını, kanunun 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girdiği için bu kanuna göre açılacak davanında 10.01.2017 tarihinden itibaren 7 yıl geçtikten sonra açılabileceği, işbu davanın ise kanunun yayım tarihinden itibaren 7 yıllık süre dolmadan 24.01.2018 tarihinde açıldığını bu yüzden davanın reddinin gerektiğini, Fikri ve Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 9/1 maddesinde geçen 5 yıllık süre kanunun yayım tarihinden itibaren işleme başlayacağını, geriye işletilmesinin mümkün olamayacağını, yani kanunun 9/1 maddesindeki şartların varlığı halinde 26/1-a maddesine göre iptal davası açılabilmesi için kanunun yayım tarihinden itibaren 5 yıl geçmesi gerektiğini, hem kanunun iptal davası açmaya konu 26/1-a maddesinin yürürlük tarihinin, kanunun yayım tarihinden itibaren 7 yıl olması, hem de kanunların geriye yürümezlik ilkesi gereği 5 yıllık süre dolmadan dava açıldığı için öncelikle davanın usulden reddinin gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
MAHKEME KARARI: Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 03.12.2019 tarihli 2018/30 E. - 2019/409 K. sayılı kararıyla; "...Tüm dosya kapsamı, deliller, yukarıda değinilen yasal düzenleme ve alınan bilirkişi raporu topluca değerlendirildiğinde, davalı yanın ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme neticesinde, davalının davaya konu ... sayılı "..." ibareli markayı tescilli olduğu "ıslak mendil" emtiası bakımından ciddi ve yoğun bir şekilde kullanıldığı, bu nedenle bu emtia yönünden kullanmama nedeniyle iptal koşullarının oluşmadığı, markanın tescil edildiği diğer emtialar bakımından ispat yükü davalı yana ait olup, davalının diğer emtialar yönünden kullanımına ilişkin dosyaya herhangi bir delil de sunulmadığı anlaşılmakla, davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının ... sayılı "..." markasının "ıslak mendil” emtiası dışındaki tescil ettirilen diğer tüm emtialar bakımından kullanmama nedeniyle iptaline" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davalı şirketin cevap dilekçesi ekinde 10 adet fatura sunduğunu, sonrasında ticari defterleri üzerinde inceleme talep etmesi üzerine 2013-2014 yılı defterlerinin ve faturalarının incelendiğini, bilirkişi heyet raporunda ... markalı ıslak mendiller/havlular için düzenlenmiş 2013 tarihli 140 adet, 2014 tarihli 5 adet fatura tespit edildiğini ve ıslak mendil emtiası dışındaki tüm emtialar bakımından iptaline karar verilebileceğinin bildirildiğini,bilirkişilerin davaya konu markanın "ıslak mendil" emtiası üzerindeki kullanımının ciddi ve kesintisiz olduğu yönündeki tespitlerinin hatalı olduğunu, davanın tümden kabulü gerektiğini. -Davaya konu ... sayılı “...” markasının tescil tarihinin 19.12.2005 olup, davaya konu markanın, tescil edildiği günden bu yana, “ıslak mendil” emtiası da dahil olmak üzere tescil edildiği mallar üzerinde kesintisiz ve ciddi biçimde kullanılmadığını, markanın kullanımına ilişkin sunulan delillerin sadece 2013 ve 2014 yıllarına ait olduğunu, oysaki SMK'nın 9/1. maddesinde açıkça belirtildiği üzere markanın tescil tarihinden itibaren ciddi ve kesintisiz kullanılması gerektiğini. -Davalının sunduğu 2014 yılına ilişkin faturaların ciddi bir kullanımı ispat eder nitelikte olmadığını, Avrupa Birliği Mahkemesi'nin ... kararında, ciddi bir kullanım kavramını; "bir markanın ciddi kullanımı, söz konusu markanın tescil edildiği mal ve hizmetler için pazar yaratmak veya mevcut pazarı korumak amacıyla temel işlevine uygun olarak söz konusu mal veya hizmetlerin menşe kimliğini garanti edecek şekilde kullanılması halinde söz konusu olur" şeklinde açıkladığını, emsal nitelikte başkaca uluslararası ve Türk yargı kararları bulunduğunu, davalının 2014 yılına ilişkin 02/01/2014 ve 18/01/2014 tarihleri arasında düzenlenen sadece 5 adet fatura sunabildiğini, 1 yıl içerisinde sadece 16 günlük dönemi kapsadığını, ıslak mendil emtiasının görece fiyatı düşük ürünler olduğunu, 5 adet faturanın pazar payı yaratacak mahiyette olmadığını, sadece Ocak ayına ilişkin olduğundan düzenli kullanım sayılamayacağını. -Davaya konu markanın ciddi ve kesintisiz biçimde kullanılmadığından davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini, davaya konu ... sayılı “...” markasının tescil tarihinin 19.12.2005 olup SMK 9/1. maddesinde açıkça belirtildiği üzere markanın tescil edildiği tarihi olan 2005 tarihinden itibaren yalnızca ciddi bir biçimde değil aynı zamanda kesintisiz olarak da kullanılması gerektiğini, ... (Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, On iki Levha Yayıncılık, 2018, s. 980 ) beş yıllık sürenin başlangıcını ve ne şekilde hesaplanacağını şu şekilde açıkladığını; “Dikkat edilirse burada tescil tarihinden itibaren 5 yıl ifadesi tercih edilmiş, dava açılmasından önce 5 yıl biçiminde bir ibare kullanılmamıştır. Ayrıca kullanıma 5 yıl ara verilmesinden söz edildiğine göre, bu sürenin başlangıçta, ortada, sonda olmasının bir önemi yoktur. Esasen 2017/1001 sayılı AB Yeni Marka Tüzüğü'nün 64/2 maddesinde de, tescilden sonraki 5 yıl içinde veya kullanıma ara verme ibareleri yer almaktadır. Dolayısıyla, kanaatimizce bu gibi hallerde iptal koşulları gerçekleştikten sonra markanın tekrar kullanılmaya başlanması, kullanmama nedeniyle markanın iptaline engel olmamalıdır. Ne zaman beş yıllık kullanmama durumu gerçekleşirse, marka tescilinden doğan haklar o tarihte kaybedilir. Ancak 6769 sayılı SMK'nın 26/4.maddesinde, iptal talebinde bulunulacağı düşünülerek kullanım gerçekleşmişse, talebin Kurum'a sunulmasından önceki 3 ay içinde kullanım dikkate alınmaz denildiğine göre, 3 aydan fazla süreli kullanımların dikkate alınabileceği sonucu çıkmaktadır. Yargıtay da 5 yıl süreyle kullanmamanın davadan çok daha önceki tarihte gerçekleştiğinin talep halinde incelenebileceğini ve normalde dava tarihinden itibaren sonuç doğurması gereken iptal kararının, dava tarihinden bile daha gerideki bir tarihten itibaren sonuç doğurabileceğini kabul etmiştir. (...) Bu kararlar da eğer davadan önce 3 aydan fazla süreli bir kullanım yoksa, hesaplamanın sadece son 5 yıl ile sınırlı tutulmaması yönündeki kanaati desteklemektedir. Buna karşın geçmişte tescil tarihinden itibaren 5 yıldan fazla kullanılmayan marka, dava açılmadan önceki dönemde, söz gelimi 6 aydan önce tekrar kullanılmaya başlanmış ise, artık o markanın kullanmama nedeniyle iptali istenemez” şeklinde açıkladığını. -Davalının dava tarihinden geriye dönük olarak 4 yılda kullanım bulunmadığından, tescil tarihinden itibaren 5 yıldan fazla bir süredir kullanılmayan markanın kullanmama nedeniyle iptale konu edilebileceği ilk tarih olan 19/12/2010 tarihinden itibaren, yada yapılacak yargılamada 19/12/2010 tarihinden önce kullanıldığı tespit edilirse iptal edilebileceği en eski tarihten itibaren iptalinin talep edildiğini, dava konusu markanın 2005 tescil tarihinden 2013 yılına kadar yani 8 yıl hiç kullanılmadığını, 13 yılda sadece bir yıl ciddi kullanılması durumunda tescil sürecinde ardı ardına beş yıl için kullanılmadığının ispat edildiğini beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin markasını ıslak mendil emtiası dışında diğer emtialarda da ciddi ve yoğun bir şekilde kullandığını, bu hususta dosyaya fason üretim sözleşmesi, ... antetli sipariş formu, ... antetli irsaliyeli fatura örneği, ... antetli kartvizit örneği sunulduğunu, bilirkişilerce ve mahkemece görmezden gelindiğini. -Davanın 6769 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 10 Ocak 2017 tarihinden itibaren 7 yıl geçtikten sonra açılması gerektiğini. -Davacının ... markasının kozmetik ürünlerini kapsadığını, müvekkilinin gıda işi ile uğraştığını, her iki markanın ayırt edilebileceğini. -Davalı müvekkilinin iyiniyetli olduğunu, davacının dürüstlük kurallarına aykırı hareket ettiğini. -Müvekkilinin davanın açılmasına sebebiyet vermediğini, kabul anlamına gelmemek üzere yargılama giderlerinden sorumlu olmaması gerektiğini. -Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde kaldırılmasını istediği kararın Ankara 3. FSHHM'nin kararı olduğunu yazdığını ve kısmen kaldırılmasını istediği kısmı da yazmadığını, istinaf isteminin reddi gerektiğini beyanla, istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini, davacının yasaya aykırı istinaf dilekçesinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya içerisinde bulunan Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; ... sayılı "..." ibareli markanın, 03, 29 ve 30. Sınıflarda ilk defa 14/01/2003 tarihinde davalı adına tescil ediliği ve 14/01/2013 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle davalı adına yenilendiği anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince bilirkişi heyetinden alınan 15/04/2019 havale tarihli raporda; ...davalının tespit edilen kullanımları dikkate alındığında, "..." markasının davalı tarafından "ıslak mendil" emtiası bakımından ciddi ve yoğun şekilde kullanıldığı, markanın tescil edildiği diğer emtia bakımından kullanımına ilişkin dosyaya herhangi bir delil sunulmadığı, bu durumda davalının ... sayılı "..." markasını "ıslak mendil” emtiası dışındaki tescil ettirilen emtia bakımından kullanmaması sebebiyle SMK'nın 9. Maddesi uyarınca markanın tescil edildiği "ıslak mendil" hariç bütün emtia bakımından iptaline karar verilebileceği belirtilmiştir.
G E R E K Ç E: Davacı vekili, davalı adına tescilli ... sayılı "...” markasının tescil tarihinin 19.12.2005 olduğunu, markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıllık sürenin 19.12.2010 tarihinde dolduğunu, davalının dava açılana kadar markayı kesintisiz olarak kullanmadığını beyanla markanın iptaline karar verilmesini talep etmiş ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne, davalı markasının "ıslak mendiller" emtiası dışında tescilli olduğu emtialar yönünden iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. 6769 Sayılı Yasa'nın 9. Maddesinde; "- (1) Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir." hükmü düzenlenmiştir. 6769 Sayılı Kanun'un 26. Maddesinde, madde de sayılan hallerde Kurum tarafından markanın iptaline karar verileceği düzenlenmiş, SMK 9/1-a maddesinde "9 uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâllerin mevcut olmasının" iptal sebebi olarak Kurum tarafından dikkate alınacağı düzenlenmiştir. 6769 Sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde;" (1) 26 ncı madde hükmü yürürlüğe girene kadar, iptal yetkisi, anılan maddedeki usul ve esaslara göre mahkemeler tarafından kullanılır. (2) 26 ncı maddenin yürürlüğe girdiği tarihte mahkemeler tarafından görülmekte olan iptal davaları mahkemeler tarafından sonuçlandırılır. (3) Mahkemelerin bu madde hükmüne göre vermiş olduğu kararlar kesinleşmesinden sonra mahkeme tarafından Kuruma resen gönderilir." 6769 Sayılı Kanun'un 192/1-a maddesinde; " (1) Bu Kanunun; a) 26 ncı maddesi yayımı tarihinden itibaren yedi yıl sonra yürürlüğe gireceği" düzenlenmiştir. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler dikkate alındığında, iptal yetkisinin Kurum tarafından kullanılacağına ilişkin düzenlemenin Kanun'un yürürlüğe girdiği 10/01/2017 tarihinden itibaren yedi yıl sonra yürürlüğe gireceği, ancak 26. Maddenin yürürlüğe girmesine kadar iptal yetkisinin mahkemelerce kullanılacağı anlaşılmaktadır. SMK’nın 9/1.maddesinde yer alan düzenlemeden, Kanun Koyucunun, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle kullanılmayan markaların iptaline karar verilebileceği esasını benimsediği anlaşılmaktadır. Yasada öngörülen 5 yıllık sürenin Kanun'un yürürlük tarihinden sonra başlayacağına dair düzenlemeye yer verilmemiştir. 6769 Sayılı SMK’nın TBMM tarafından kabul tarihinin ise 22.12.2016 ve Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017 olduğu, Kanun Koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde markanın kullanmama sebebiyle iptalini öngördüğünün kabulü gerektiği kanaatine varılarak, davalı vekilinin süre yönünden davanın reddi gerektiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Markanın kullanıldığını ispat yükü davalıda olup, davalı tarafça markanın tescil edildiği sınıf/alt sınıflar için, pazar yaratmak yahut mevcut pazarı korumak amacıyla, temel işlevine uygun olarak, anılan ürünlerin ve hizmetlerin menşeini garanti edecek şekilde ve ciddi biçimde kullanıldığının ispatı gerekmektedir. Davalı tarafça dosyaya sunulan kartvizit, boş olduğu anlaşılan sipariş formu koçanı, yine boş olduğu anlaşılan irsaliyeli faturadaki ... ibaresi, markanın temel işlevine uygun bir kullanım olmadığından, davalı vekilinin markanın ıslak mendiller dışındaki emtialarda kullanıldığının ispatlandığına yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiş, davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin davalı tarafın markanın tescil tarihi olan 19/12/2005 tarihinden itibaren 5 yıl süreyle davalı tarafın markasını kullanmadığını, sadece 2013 yılında ıslak mendil emtiasında kullandığını, bilirkişilerce 2014 yılında markanın ıslak mendil emtiasında kullanıldığını beyan etmişlerse de, 2014 tarihli 5 adet fatura tespit edildiğini bunun ciddi kullanımı ispat yönünden yetersiz olduğunu ileri sürmüştür. Esasen dosyaya davalı tarafça sunulan 2014 yılı faturalarının 02/01/2014-18/01/2014 tarihleri arasında olduğu, 5 adet faturadan, 02/01/2014 tarihli faturada 30 koli 409 TL, 03/01/2014 tarihli faturada 5 koli 81,00 TL, 09/01/2014 tarihli faturada 5 koli 81,60 TL, 09/01/2014 tarihli faturada 5 koli 81,60 TL, 11/01/2014 tarihli faturada 6 koli 97,92 TL bedelli ıslak havlu ürününde ... markasının kullanımının pazar payı yaratacak, yada mevcut pazarı koruyacak şekilde ciddi kullanım teşkil etmediği, 2014 yılında ve sonrasında başka kullanımının bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalı tarafça markanın tescil tarihinden itibaren 2013 yılına kadar 7 yıldan fazla bir süre ile kullanılmadığının anlaşıldığı, 2013 yılında 11/03/2013-30/12/2013 tarihleri arasında ıslak mendil emtiasında ciddi biçimde kullanıldığı, 2014 yılında 16 günlük kullanımın ciddi kullanım kabul edilemeyeceği ve 30/12/2013 tarihinden dava tarihine kadar ciddi biçimde kullanılmadığı anlaşılmıştır. 6769 Sayılı Kanun'un 26/ 4. Maddesinde; "Markanın, beş yıllık sürenin dolması ile iptal talebinin Kuruma sunulduğu tarih arasında tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından ciddi biçimde kullanılmış olması halinde, birinci fıkranın (a) bendine ilişkin iptal talepleri reddedilir. İptal talebinde bulunulacağı düşünülerek kullanım gerçekleşmişse, talebin Kuruma sunulmasından önceki üç ay içinde kullanım dikkate alınmaz. " hükmü düzenlenmiştir. Davalı markasının kullanılmadığı 7 yıllık süreden sonra 2013 yılında ıslak mendil emtiasında ciddi kullanım gerçekleştiği ve bu kullanım tarihinden itibaren dava tarihine kadar 5 yıl dolmadığından, ilk derece mahkemesince ıslak mendiller emtiası yönünden iptal talebinin reddine, diğer emtialar yönünden kabulüne karar verilmesi yerinde olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı yandan alınması gereken 80,70 TL harçtan, peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL eksik harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davalı yandan alınması gereken 80,70 TL harçtan, peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 26,30 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 5-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan, 79,00 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 39,50 TL'sinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 22/09/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.