Danıştay 10. Daire 2017/1899 Esas 2021/5435 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/1899
Karar No : 2021/5435

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm Yatırımları A.Ş. (…Turizm A.Ş.)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU :Davacı şirket tarafından işletilen ve butik otel olarak faaliyet gösteren işyerinde çalıştırılmak üzere yabancı uyruklu (Endonezya) üç kişi için çalışma izni verilmesine yönelik başvurunun reddine ilişkin davalı idarenin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, Danıştay Onuncu Dairesinin 25/02/2015 tarih ve E:2011/10522, K:2015/778 sayılı bozma kararına uyularak … İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin iki ana gerekçesinin bulunduğu, Yabancıların Çalışma İzni Kriterlerinin 6. maddesi iptal edilmiş olmasına rağmen, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun 14. maddesine göre dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, 2009 yılı itibariyle yüksek zararı olan şirketin ulusal ekonomi açısından önemli bir katma değer sağlamayacağı değerlendirilerek çalışma izni başvurusunun reddi işleminde hukuka aykırılık olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dava; davacı şirket tarafından işletilen ve butik otel olarak faaliyet gösteren işyerinde SPA terapisti olarak çalıştırılmak üzere Endonezya uyruklu üç kişi için çalışma izni verilmesine yönelik başvurunun, şirketin 2009 yılında 10.133.173,00 TL zarar etmesi sonucu vergi matrahının oluşmaması nedeniyle ulusal ekonomiye katma değer sağlamadığından bahisle, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun'un 14. maddesinin (a) bendi uyarınca reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un 4. maddesinde; Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, yabancıların Türkiye’de bağımlı veya bağımsız çalışmaya başlamadan önce izin almaları gerektiği hükme bağlanmış, 14. maddesinin (a) bendinde; çalışma izni veya çalışma izninin uzatılması isteminin, iş piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki gelişmeler ve istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür değişikliklerinin çalışma izni verilmesine elverişli olmaması halinde reddedileceği öngörülmüş, 22. maddesinde de; her türlü çalışma izninin verilmesi, sınırlandırılması, iptali, çalışma izninden muaf tutulacak yabancılar ile bildirim yükümlülüklerinin nasıl yerine getirileceğine ilişkin usul ve esasların bu Kanuna göre çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir.
“Yabancıların Çalışma İzni Kriterleri”nin 6. maddesinde; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle “Bünyelerinde izinli masaj salonu bulunduğunu kanıtlayan Kültür ve Turizm Bakanlığından belgeli en az dört yıldızlı turizm işletmeleri ile belgeli tatil köylerinin, masör, masöz ve SPA terapisti gibi uzmanlık ve ustalık gerektiren talepleri değerlendirmeye alınacak, bu kapsamda bulunmayan işletme ve işyerlerinin talepleri ise uygun bulunmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’na dayanılarak yürürlüğe konulan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Turizm Tesislerinin Belgelendirilmesine ve Niteliklerine İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (e) bendinde; “turizm işletmesi”, Türk veya yabancı uyruklu, gerçek veya tüzel kişilerce, birlikte veya ayrı ayrı gerçekleştirilen ve turizm tesislerinde faaliyet gösteren ticari işletmeler olarak tanımlanmış; turizm işletmeleri kapsamında yer alan ve bir yıldızdan beş yıldıza kadar sınıflandırılan oteller 19. maddesinde; tatil köyleri ise 21. maddesinde düzenlenmiş; aynı Yönetmeliğin 43. maddesinde ise; özel turizm tesisi olarak kabul edilen butik otellere yer verilmiştir.
Anılan maddeye göre; “Butik oteller, yapısal özelliği, mimari tasarımı, tefriş, dekorasyon ve kullanılan malzemesi yönünden özgünlük arz eden, işletme ve servis yönünden üstün standart ve yüksek kalitede, deneyimli veya konusunda eğitimli personel ile kişiye özel hizmet verilen ve aşağıda belirtilen nitelikleri taşıyan en az on odalı oteller” olup, bu otellerin, beş yıldızlı otel odaları için belirlenen nitelikleri taşıyan konforlu odaları içermesi zorunlu bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; … tarih ve … sayılı, çalışma izni başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde gerekçe olarak "4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun'un 14. maddesinin (a) fıkrasına istinaden talebin uygun görülmediğinin" belirtildiği, Yabancıların Çalışma İzni Kriterlerinin 6. maddesinde belirtilenin aksine firmanın yıldızsız butik otel olması nedeniyle başvurunun reddedildiği yönündeki gerekçenin dava dilekçesi ile davalı idarenin savunma dilekçesinde yer aldığı, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise, dava konusu işleme dayanak teşkil eden “Yabancıların Çalışma İzni Kriterleri”nin 6. maddesi iptal edildiğinden, yasal dayanağı kalmayan dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır." şeklinde gerekçeye yer verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun'un "İzin İsteminin Reddi" başlıklı 14. maddesi bir bütün olarak irdelendiğinde; çalışma izni talebinde bulunanların kendilerinin veya kendilerine ait şirketlerin mali durumlarına veya istihdama olan katkılarına göre değerlendirme yapılması yönünde bir hüküm bulunmadığı gibi ekonomiye ve istihdama katkısı olmayan özel veya tüzel kişilerin çalışma izni taleplerinin reddedileceği yönünde bir hükmün de kanun koyucu tarafından öngörülmediği, buna rağmen idarece, davacı şirketin ülke ekonomisine katkısı olmadığından bahisle çalışma izni isteminin reddi yolundaki dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır. Anılan Kanun'un 14. maddesinin (a) bendinde yer alan "iş piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki gelişmeler ve istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür değişikliklerinin çalışma izni verilmesine elverişli olmaması hali"nin varlığının yalnızca davacı şirketin mali durum analizinden hareketle ortaya konulamayacağı açıktır.
Bu durumda temyiz incelemesine konu Mahkeme Kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması gerekmektedir.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar sonucu itibarıyla usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının yukarıda açıklanan gerekçe ile ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.