Danıştay 8. Daire 2021/6728 Esas 2021/5216 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6728
Karar No : 2021/5216


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Başkanlığı
…VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemidir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …Üniversitesi Eğitim Fakültesi Sosyal Bilimler ve Türkçe Eğitimi Bölümünde …olarak görev yapmış olan davacı tarafından, 2008 yılı Mart Dönemi Üniversitelerarası Kurul Yabancı Dil Sınavı (ÜDS) sonucunun hayatın olağan akışına uygun olmadığından bahisle 6114 sayılı Kanun'un 9/8. maddesi uyarınca çağrıldığı eşdeğer sınava katılmaması nedeniyle anılan sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin ÖSYM Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; davacının eşdeğer sınava çağrılmasına karar verilmesi üzerine 27.09.2020 tarihinde yapılan 2020 e-YDS-1 sınavına katılmadığı sabit ise de; 27.09.2020 tarihinde göğüs ağrısı şikayeti ile ...Hekim Hastanesine başvurduğu, 30.09.2020 tarihli dilekçesi ile sınava rahatsızlığı nedeniyle giremediğini davalı idareye bildirerek tedavi gördüğüne dair belgeyi dilekçe ekinde sunduğunun görüldüğü, buna göre, davacının sınava katılmamasının ardından davalı idareye sağlık sorunları nedeniyle sınava katılamadığını bildirdiği dikkate alındığında, sınava katılmamasının hukuken geçerli sayılabilecek bir sebebe dayanıp dayanmadığı hususu incelenmeksizin sırf eşdeğer sınava katılmadığından bahisle 2008 ÜDS Mart Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak, bir ihbar mektubunda davacının yabancı dil sınav sonuçlarında şaibeli artış bulunduğu iddiası üzerine yabancı dil sınav sonuçları incelemeye alınan davacının, İhbar Değerlendirme Komisyonu tarafından hazırlanan …sayılı rapor doğrultusunda ÖSYM Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararı ile eşdeğer sınava çağrıldığı, davacının 12.05.2018 tarihinde uygulanacak olan e-YDS 2018/05 sınavını tercih etmesine karşın bu sınava katılmadığı, 15.05.2018 tarihli dilekçe ekinde anılan sınava katılamama gerekçesi
olarak istirahat raporunun gönderildiği, daha sonra …tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu kararı ile tekrar eşdeğer sınava çağrıldığı, davacının 09.09.2018 tarihli YDS Sonbahar Dönemi sınavını tercih ettiği, konu ile ilgili yazışmaların yapıldığı, akabinde …tarih ve …sayılı Yönetim Kurulu kararı ile tekrar eşdeğer sınava çağrıldığı, 12.04.2019 tarihinde yapılacak olan 2020 e-YDS-1 sınavının pandemi sebebiyle ertelenmesi üzerine 27.09.2020 tarihinde yapılan sınava katılmayan davacının olağan dışı bulunan 2008 ÜDS Mart Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına karar verildiği, 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesinde eşdeğer sınava çağrılan adayın çağrıya rağmen sınava katılmaması durumunda sınavının geçersiz sayılacağının hükme bağlandığı, söz konusu düzenleme gereği tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının yıllar önce aldığı yabancı dil sınav sonucu hakkında hiçbir somut tespit bulunmamasına karşın eşdeğer sınava çağrıldığı, bu sınava katılmadığından bahisle de sınav sonucunun geçersiz sayıldığı, sınav tarihinde davacının rahatsız olduğu, buna ilişkin hastane kayıtlarının davalı idarenin bilgisine sunulduğu, öte yandan FETÖ/PDY ile ilgili olarak hakkında herhangi bir soruşturmanın yürütülmediğine dair Elazığ, Nevşehir ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılıklarından alınmış resmi yazıların bulunduğu, temyize konu kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince, davalı idarenin davanın süresinde açılmadığı yolundaki süre itirazı yerinde görülmeyerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/B maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Bir ihbar mektubunda davacının yabancı dil sınav sonuçlarında şaibeli artış bulunduğu iddiası üzerine, konu hakkında inceleme başlatan davalı İdare İhbar Değerlendirme Komisyonunca hazırlanan 2018/3 sayılı rapor görüşülerek, ihbarda adı geçen davacının girmiş olduğu toplam 10 yabancı dil sınavından son 9 sınav ortalamasının 33,3 olduğu, bu sınavlar arasında şüpheli bulunan sınav sonucu hariç en yüksek puanın 38,75 olduğu, 2008 ÜDS Mart Dönemi sınavından bir dönem önce yapılan 2007 Ekim Dönemi ÜDS sınavından 22,5 puan almış iken, sadece bir dönem sonra 2008 Mart Dönemi ÜDS sınavında puanını 86,25'e çıkarmış olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı değerlendirilerek, 07.02.2018 tarih ve 2018/06 sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararı ile 2018 Mart, Nisan veya Mayıs aylarında yapılacak herhangi bir e-YDS sınavına veya Nisan ayında yapılacak 2018 YDS İlkbahar Dönemi sınavına eşdeğer sınav hükmünde olmak üzere çağrılmasına karar verildiği, bu işlemin ÖSYM Sınav Hizmetleri Daire Başkanlığının …tarih ve …sayılı yazısı ile davacıya bildirildiği, davacının
12.05.2018 tarihinde yapılacak e-YDS 2018/5 sınavını tercih ettiği, ancak sağlık mazereti sebebiyle anılan sınava katılmadığı, bunun üzerine ÖSYM Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararı ile davacının Haziran, Temmuz aylarında yapılacak herhangi bir e-YDS sınavına veya Eylül ayında yapılacak YDS Sonbahar Dönemi sınavına eşdeğer hükmünde olmak üzere çağrılmasına karar verildiği, davacının 09.09.2018 tarihli YDS Sonbahar Dönemi sınavına katılma talebinde bulunduğu, bu arada davacının eşdeğer sınava çağrılmasına yönelik tesis edilen ilk işleme karşı açılan davada … İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 04.07.2019 tarih ve E:2019/5546 K:2019/6639 sayılı kararı ile iptal kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verildiği, bunun üzerine eşdeğer sınav işlemleri yeniden başlatılarak 18.09.2019 tarihli yazı ile davacının eşdeğer sınava davet edildiği, davacının 01.12.2019 tarihinde yapılacak olan YDS'ye katılma talebinde bulunduğu, ancak belirtilen sınava da sağlık mazereti sebebiyle katılmadığı, bunun üzerine davacının …tarih ve …sayılı Yönetim Kurulu kararı ile tekrar eşdeğer sınava çağrıldığı, 12.04.2020 tarihinde yapılacak olan 2020 e-YDS-1 sınavının bu defa pandemi sebebiyle ertelendiği, 27.09.2020 tarihinde yapılan sınava davacının katılım sağlamaması sebebiyle olağan dışı bulunan 2008 yılı Mart Dönemi ÜDS sınavının geçersiz sayılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İlgili Mevzuat:
6114 sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Sınav güvenliği" başlıklı 9. maddesinin 09.12.2016 tarih ve 29913 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6764 sayılı Kanun'un 71. maddesi ile eklenen 8. fıkrasında, "Sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağandışı bulgulara rastlanması halinde adaylar, maliyeti Başkanlık tarafından karşılanmak üzere Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağrılabilir. Adayın sınavının geçerli sayılıp sayılmayacağına eşdeğer sınav sonuçlarına bakılarak Yönetim Kurulu tarafından karar verilir. Çağrıya rağmen eşdeğer sınava katılmayan adayın sınavı geçersiz sayılır." hükmüne yer verilmiş; Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Başkan, Başkan yardımcıları ve Yönetim Kurulu" başlıklı 348. maddesinin 6. fıkrasının (d) bendinde ise, "Gerekli hâllerde sınavların kısmen veya tamamen iptaline, ertelenmesine, adayların eşdeğer sınavlara alınmasına veya aday işlemlerinin geçersiz sayılmasına ve sorumlular hakkında gerekli işlemlerin başlatılmasına karar vermek", Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Yönetim Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen düzenlemeyle, sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağandışı bulgulara rastlanması hâlinde adayların Yönetim Kurulu kararıyla eşdeğer sınava çağrılabilecekleri hususunda davalı idareye takdir
yetkisinin tanındığı, adayın eşdeğer sınava çağrılabilmesi için sınav sonuçlarında olağandışı bulgulara rastlanılmış olmasının yeterli olduğu, bunun dışında adayın kopya çektiğine yahut kendisi yerine bir başka adayın sınava girdiğine yönelik herhangi bir tespitte bulunulmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, sınavlarda olağandışı bulgulara rastlanılması durumunda, olağandışı bulguların bertaraf edilmesi amaçlanmış, eşdeğer sınava çağrılan adayın olağan dışı bulunan sınavının geçerli sayılıp sayılmayacağına eşdeğer sınav sonuçlarına bakılarak ÖSYM Yönetim Kurulunca karar verileceği, çağrıya rağmen eşdeğer sınava katılmayan adayın sınavının ise geçersiz sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Buna göre, İdareye verilen takdir yetkisinin yasa maddesinin getiriliş amacına ve kamu yararına uygun olarak kullanılabilmesi için gerek eşdeğer sınava çağırma aşamasında gerekse adayların eşdeğer sınav sonuçları üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin yargısal denetiminde, idari işlemin dayandırıldığı maddi ve hukuki olayların işlemin tesis edilmesini gerektirecek düzeyde olup olmadığı yönünden incelenmesi gerekmektedir.
Olayda, davacının eşdeğer sınava çağrılması üzerine tercih ettiği 12.05.2018 tarihli e-YDS 2018/5 sınavına; 11.05.2018-14.05.2018 tarihleri arasında Üroloji polikliniğinde tedavi görmesi nedeniyle katılamadığı; eşdeğer sınava çağrılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenmesi üzerine Dairemizin 04.07.2019 tarih ve E:2019/5546 K:2019/6639 sayılı kararı ile iptal kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verilmesi üzerine eşdeğer sınav işlemleri yeniden başlatılarak 18.09.2019 tarihli yazı ile davacının eşdeğer sınava davet edildiği, davacının 01.12.2019 tarihinde yapılacak olan YDS sınavını tercih etmesine karşın 30.11.2019-01.12.2019 tarihleri arasında göğüs ağrısı şikayeti ile başvurduğu Ankara Yıldırım Beyazıt Eğitim Araştırma Hastanesi'nde tedavi görmesi sebebiyle anılan sınava katılmadığı; bunun üzerine 10.12.2019 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile yeni bir sınav tarihinin belirlendiği, ancak 12.04.2020 tarihinde yapılacak olan 2020 e-YDS-1 sınavının pandemi sebebiyle ertelenmesi üzerine 27.09.2020 tarihinde yapılan sınava davacının bu defa aynı tarihte göğüs ağrısı şikayetiyle Özel Lokman Hekim Hastanesi acil servisine başvurması sebebiyle katılmadığı, 30.09.2020 tarihli dilekçesi ile belirtilen tarihte tedavi gördüğünü belirtir hasta muayene formunu davalı idareye sunduğu anlaşılmaktadır.
Davacının 2008 ÜDS Mart Dönemi sınav sonucunun davalı idarece olağandışı bulunması üzerine 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesinin idareye verdiği yetki kapsamında toplamda üç kez eşdeğer sınava çağrılmasına karşın özellikle sınav tarihlerine denk gelen dönemlerde davacının tekrarlayan bir şekilde sağlık mazereti sunduğu görülmekte olup 12.05.2018 ve 01.12.2019 tarihlerinde yapılan eşdeğer sınavlarda davacının sunduğu mazeretin davalı idarece kabul edilmesine ve yeni sınav tarihi belirlenmesine karşın üçüncü kez belirlenen 27.09.2020 tarihinde yapılan sınava da benzer sebeplerle katılmadığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi ile adayın eşdeğer sınava tabi tutularak olağandışılık tespiti yapılan sınava yönelik şüphenin ortadan kaldırılması amaçlandığından, daha önce bir çok defa idarece mazereti kabul edilmesine ve yeni sınav tarihi belirlenmesine karşın benzer sebeple sınava katılmadığı görülen davacının bu mazeretinin haklı bir mazeret olarak kabulüne olanak bulunmadığı gibi sınav tarihlerine denk gelecek şekilde sağlık mazereti sunmasının eşdeğer sınava girme yükümlülüğünü de ortadan kaldırmayacağı açıktır.
Bu durumda, temyiz incelemesinin yapıldığı tarih itibarıyla da eşdeğer sınav sonucunu dosyaya sunamayan davacının olağan dışı görülen 2008 ÜDS Mart Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davacının 2008 yılı Mart Dönemi ÜDS sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin ÖSYM Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…K:…sayılı iptal kararının kaldırılmasına ve davanın reddine,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …TL Mahkeme aşamasında yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, temyiz aşamasında davalı idare tarafından yapılan …TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.040,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Artan posta avansının taraflara iadesine,
6. 2577 sayılı Kanunun 20/B maddesi uyarınca kesin olarak, 10/11/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

(X)- Dava konusu işlem, davacının eşdeğer sınava çağrılmasına rağmen belirtilen tarihte sınava katılmadığı gerekçesiyle şüpheli bulunan 2008 ÜDS Mart Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin olup öncelikle davacının eşdeğer sınava çağrılmasını gerektirebilecek maddi ve hukuki olguların somut olayda bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi, davalı idareye sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağan dışı bulgulara rastlanması halinde adayların, maliyeti Başkanlık tarafından karşılanmak üzere Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağırabilmesine olanak tanıyor ve yetki veriyor ise de, anılan maddede tanınan yetkinin Anayasa'da belirlenen hukuk devleti ilkesine uygun olarak kullanılması gerektiği, uyuşmazlıkta 2008 yılı ÜDS Mart Dönemi için davacının sınav sorularını önceden ele geçirdiği veyahut kopya çektiği ya da sınavın tümü ile ilgili soruların önceden alındığı, toplu olarak kopya çekildiği vs. gibi herhangi bir durumun bu sınav bakımından mevcut olmamasına rağmen sadece davacının daha önceden girdiği sınavlarda aldığı notlar kıyaslanarak davaya konu işlemin tesis edildiği, bu şekilde yapılan bir değerlendirme sonucu 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesinde tanınan yetkinin kullanılmasının hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceği anlaşıldığından, eşdeğer sınava çağırma işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, benzer bir davada; ortaöğretim diploma notu itibariyle okulundaki öğrencilerin ortalamasından daha düşük bir ortalama ile Diyarbakır Anadolu Lisesi'nden mezun olan ...'in, 1981-1999 yılları arasında üniversiteye girişte ÖSS ve ÖYS olmak üzere iki basamaklı sınav sisteminin uygulandığı dönemde, 1994,1995,1996 yıllarında yapılan Öğrenci Seçme Sınavını kazanamadığı için bu yıllarda ÖSYS'ye giremediği, 1997 yılında yapılan sınavların birinci basamağında asgari puan olan 105 puanın üzerinde bir puan alarak 131 puan ile sınavın ikinci basamağına katılmaya hak kazandığı, 1997 ÖYS'de 493 puan almış olmasına rağmen seçtiği üniversite programlarından birine yerleştirmesinin yapılmadığı, aldığı yüksek puana rağmen seçtiği üniversite programlarından birine neden yerleştirilmediğini soran ilgiliye idare tarafından verilen cevapta, üç profesörden müteşekkil akademik konsey tarafından sınav sonuçlarının değerlendirildiği ve ilgilinin, geçmiş yıllardaki düşük puanları dikkate alındığında bu başarısının izah edilemediği, dolayısıyla bu başarıyı kendi bilgi ve becerisiyle elde etmediği görüşü üzerine 1997 yılında girdiği ÖSYS sonucunun geçersiz sayılmasına karar verildiği olayda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Protokol’ünün 2. maddesi çerçevesinde eğitim hakkından yoksun bırakıldığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne yapılan başvuruda, Mahkemenin 17.01.2006 tarihli kararıyla, başvuranın kopya çektiğine dair bir kanıt veya bu hususta aleyhine yöneltilen açık bir suçlama olmadığı kopya çeken adayın sınav sonuçlarının iptal edilmesinin, ÖSYM'nin takdirine bırakılan bir mesele değil, merkezin görevlerinden biri olduğu, bu bakımdan Akademik Konseyin veya mahkemelerin söz konusu davada başvuranın uygunsuz davranışta bulunduğunu kanıtlayamamış olması ve 1997 senesinde düzenlenen sınava dershaneye giderek hazırlanmış olduğu açıklamalarına da itiraz edilmediği göz önünde bulundurularak başvuranın iyi sonuçlar almasının açıklanamaz olduğuna dair Akademik Konsey tarafından varılan sonucun,
savunulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle, başvuranın sınav sonuçlarını feshetme kararının, yasal ve makul bir temele dayanmadığı sonucuna varılarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1 No'lu Protokol’ünün 2. maddesinde yer alan "eğitim hakkının" ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Buna göre, sınavların güvenilirlik, gizlilik, tarafsızlık, bilimsellik ilkeleri çerçevesinde ve adaylara fırsat eşitliği sağlayacak biçimde yapılması, uygulanan sınavlarda gerekli her türlü güvenlik önlemlerinin alınması görevinin davalı idarenin sorumluluğunda olduğu, davacının girmiş olduğu 2008 ÜDS Mart Dönemi sınavında, sınav güvenliğinin ihlali sonucunu doğurabilecek herhangi bir somut ve nesnel bir bulguya rastlanılmadığı, davacının bir önceki sınav sonucuna göre gösterdiği başarı oranının hayatın olağan akışına aykırı bulunmadığı, hal böyle iken eşdeğer sınava çağrılmasına dair işlemin sorumluluğunun davacıya yükletilemeyeceği, somut bir tespit bulunmazken şüpheli bulunan sınavının geçersiz sayılacağı tehdidi altında yeniden sınava hazırlanmasının kendisinden beklenemeyeceği açık olup; yukarıda yer verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlal kararında yer alan gerekçeler de nazara alındığında, davacının eşdeğer sınava çağrılması yönünde tesis edilen işlem ile bu sınava katılmadığından bahisle sınavının geçersiz sayılmasına yönelik tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği görüşü ile davanın reddine yönelik çoğunluk kararına katılmıyorum.