Danıştay 8. Daire 2021/6555 Esas 2021/5215 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6555
Karar No : 2021/5215


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Başkanlığı
…VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …Üniversitesi Eğitim Fakültesi bünyesinde …olarak görev yapan davacının 2005 ÜDS Sonbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin …tarih ve …sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…kararıyla, davacının çağrıldığı eşdeğer sınava katılmadığı hususunda bir ihtilaf bulunmadığı açık ise de, yaşadığı rahatsızlık nedeniyle davacının sınava katılamadığı, bu rahatsızlığına ve istirahatli olduğuna ilişkin sağlık raporunun bulunduğu, eşdeğer sınavın yapıldığı tarihte hasta ve istirahatli olan davacıdan eşdeğer sınava girmesinin beklenemeyeceği, davacının eşdeğer sınava katılmamasının hukuken kabul edilebilir bir nedene dayandığı anlaşıldığından, davacının 2005 ÜDS Sonbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak, …Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu'nun …tarih ve … Soruşturma Dosyası sayılı yazısında, Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü'nün …tarih ve …sayılı ve …tarih ve …sayılı yazısında gönderilen listede adı geçenlerin girdiği yabancı dil sınavları ile buna ilişkin belgelerin incelenmesi, bir önceki sınavlarıyla karşılaştırılması ve ilgili yazılarda belirtilen şaibe veya usulsüzlük araştırması yapılarak düzenlenecek rapor sonucundan bilgi verilmesi talebine istinaden; sınav sonuçlarında olağandışı bulgu tespit edilen 21 kişinin, 6114 sayılı Kanun'un 9/8. maddesi gereği ÖSYM Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararı ile eşdeğer sınava çağırılmasına karar verildiği, davacının bu kapsamda 09.06.2018 tarihinde uygulanacak olan e-YDS 2018/06 sınavını tercih ettiği, ancak bu işlemin iptali istemiyle …İdare Mahkemesi nezdinde açtığı davada yürütmenin durdurulması isteminin reddi yönündeki karara karşı yapılan itirazın …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve …YD İtiraz No'lu kararı ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bilahare …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay Sekizinci Dairesinin 14.04.2020 tarih ve E:2020/700 K:2020/1988 sayılı kararı ile iptal kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiği, belirtilen yargısal süreç sonucunda davacının yeniden eşdeğer sınava çağrılmasına karar verildiği, davacının 14.11.2020 tarihli 2020/02 e-YDS sınavını tercih ettiği fakat çağrıya rağmen sınava katılmayan davacının olağan dışı bulunan 2005 ÜDS Sonbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayıldığı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idarenin eşdeğer sınav hükmünde olmak üzere çağrıda bulunduğu 14.11.2020 tarihli 2020/02 e-YDS'ye sınav tarihinden önce Covid-19 rahatsızlığı bulunması nedeniyle katılamadığı, bu hususta gerekli belgeleri davalı idareye sunmasına karşın sınavının geçersiz sayılmasına karar verildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Mahkemesi kararının belirtilen açıklama ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, davalı idarenin süre itirazı yerinde görülmeyerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/B maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
…Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu'nun …tarih ve …CBS Soruşturma Dosyası sayılı yazısında, Adıyaman Üniversitesi Rektörlüğü'nün …tarih ve …sayılı ve …tarih ve …sayılı yazısında gönderilen listede adı geçenlerin girdiği yabancı dil sınavları ile buna ilişkin belgelerin incelenmesi, bir önceki sınavlarıyla karşılaştırılması ve ilgili yazılarda belirtilen şaibe veya usulsüzlük araştırması yapılarak düzenlenecek rapor sonucundan bilgi verilmesi talebine istinaden; sınav sonuçlarında olağandışı bulgu tespit edilen 21 kişinin, 6114 sayılı Kanun'un 9/8. maddesi gereği ÖSYM Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararı ile eşdeğer sınava çağırılmasına karar verildiği, davacının bu kapsamda 09.06.2018 tarihinde uygulanacak olan e-YDS 2018/06 sınavını tercih ettiği, bu işlemin iptali istemiyle …İdare Mahkemesi nezdinde açtığı davada, yürütmenin durdurulması isteminin reddi yönündeki karara karşı yapılan itirazın …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …tarih ve …YD İtiraz No'lu kararı ile kabulüne ve yerel mahkeme kararının kaldırılarak yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, daha sonra …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 14.04.2020 tarih ve E:2020/700 K:2020/1988 sayılı kararı ile iptal kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verildiği anlaşılmıştır.
Belirtilen yargısal süreç sonucunda davalı idarenin …tarih ve …sayılı yazısı ile davacının yeniden eşdeğer sınava çağrılmasına karar verilmesi üzerine davacının 14.11.2020 tarihli e-YDS 2020/02 sınavını tercih ettiği, 20.10.2020 tarihli dilekçesi ile 16.10.2020 tarihinde Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yaptırdığı Covid-19 testinin pozitif çıktığını belirterek sınavın ertelenmesini talep ettiği, davalı idarenin …tarih ve …sayılı yazısı ile test sonucunun pozitif çıktığı tarihten yaklaşık 1 ay sonrasına denk gelen sınava katılmasında, karantina süreci de tamamlanmış olacağından, bir sakınca görülmediğinin bildirilerek talebin reddedildiği, bunun üzerine ÖSYM Yönetim Kurulu'nun …tarih ve …sayılı kararı ile belirtilen tarihte eşdeğer sınava katılmadığından bahisle davacının olağan dışı görülen 2005 ÜDS Sonbahar Dönemi sınavının geçersiz sayılması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
6114 sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Sınav güvenliği" başlıklı 9. maddesinin 09.12.2016 tarih ve 29913 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6764 sayılı Kanun'un 71. maddesi ile eklenen 8. fıkrasında, "Sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağandışı bulgulara rastlanması halinde adaylar, maliyeti Başkanlık tarafından karşılanmak üzere Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağrılabilir. Adayın sınavının geçerli sayılıp sayılmayacağına eşdeğer sınav sonuçlarına bakılarak Yönetim Kurulu tarafından karar verilir. Çağrıya rağmen eşdeğer sınava katılmayan adayın sınavı geçersiz sayılır." hükmüne yer verilmiş; Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Başkan, Başkan yardımcıları ve Yönetim Kurulu" başlıklı 348. maddesinin 6. fıkrasının (d) bendinde ise, "Gerekli hâllerde sınavların kısmen veya tamamen iptaline, ertelenmesine, adayların eşdeğer sınavlara alınmasına veya aday işlemlerinin geçersiz sayılmasına ve sorumlular hakkında gerekli işlemlerin başlatılmasına karar vermek", Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Yönetim Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen düzenlemeyle, sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağandışı bulgulara rastlanması hâlinde adayların Yönetim Kurulu kararıyla eşdeğer sınava çağrılabilecekleri hususunda davalı idareye takdir yetkisinin tanındığı, adayın eşdeğer sınava çağrılabilmesi için sınav sonuçlarında olağandışı bulgulara rastlanılmış olmasının yeterli olduğu, bunun dışında adayın kopya çektiğine yahut kendisi yerine bir başka adayın sınava girdiğine yönelik herhangi bir tespitte bulunulmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, sınavlarda olağandışı bulgulara rastlanılması durumunda, olağandışı bulguların bertaraf edilmesi amaçlanmış, eşdeğer sınava çağrılan adayın olağan dışı bulunan sınavının geçerli sayılıp sayılmayacağına eşdeğer sınav sonuçlarına bakılarak ÖSYM Yönetim Kurulunca karar verileceği, çağrıya rağmen eşdeğer sınava katılmayan adayın sınavının ise geçersiz sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Buna göre, İdareye verilen takdir yetkisinin yasa maddesinin getiriliş amacına ve kamu yararına uygun olarak kullanılabilmesi için gerek eşdeğer sınava çağırma aşamasında gerekse adayların eşdeğer sınav sonuçları üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin yargısal denetiminde, idari işlemin dayandırıldığı maddi ve hukuki olayların işlemin tesis edilmesini gerektirecek düzeyde olup olmadığı yönünden incelenmesi gerekmektedir.
Olayda, yukarıda belirtilen yargısal süreç sonucunda davacının yeniden eşdeğer sınava çağrılması üzerine, 14.11.2020 tarihinde yapılacak olan e-YDS 2020/02 sınavına "Akut nazofarenjit nezle" tanısı ile Özel Doğu Anadolu Hastanesi'nden alınmış 7 gün istirahat raporunun bulunması nedeniyle katılamadığı, söz konusu raporun 19.11.2020 tarihinde davalı idare kayıtlarına girdiği, buna göre davacının eşdeğer sınava girememesinin somut olaya özgü geçerli bir mazerete dayandığı anlaşılmakta olup; şüpheli bulunan 2005 ÜDS Sonbahar Dönemi sınavının geçersiz sayılmasına ilişkin davalı idare işleminde bu anlamda hukuka uyarlık bulunmadığı görülmekte ise de; dava konusu işlemin iptali yönünde verilen İdare Mahkemesi kararının, yasal düzenleme gereği, davacının eşdeğer sınava katılma yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı, davalı idarece belirlenecek uygun bir tarihte tekrar eşdeğer sınava çağrılabileceği açıktır.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda yer verilen açıklama ile ONANMASINA,
3. Posta giderleri avansından artan tutarın istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/B maddesi uyarınca kesin olarak 10/11/2021 tarihinde esasta oy birliği; gerekçede oy çokluğu ile karar verildi.



KARŞI OY :

(X)- Dava konusu işlem, davacının eşdeğer sınava çağrılmasına rağmen belirtilen sınava katılmadığı gerekçesiyle şüpheli bulunan 2005 ÜDS Sonbahar Dönemi sınav sonucunun geçersiz sayılmasına ilişkin olup öncelikle davacının eşdeğer sınava çağrılmasını gerektirebilecek maddi ve hukuki olguların somut olayda bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesi, davalı idareye sınavlardan sonra incelenen sınav belgelerinde, elektronik kayıtlarda veya yapılan analizlerde olağan dışı bulgulara rastlanması halinde adayların, maliyeti Başkanlık tarafından karşılanmak üzere Yönetim Kurulu kararı ile eşdeğer sınava çağırabilmesine olanak tanıyor ve yetki veriyor ise de, anılan maddede tanınan yetkinin Anayasa'da belirlenen hukuk devleti ilkesine uygun olarak kullanılması gerektiği, uyuşmazlıkta 2005 yılı ÜDS Sonbahar Dönemi için davacının sınav sorularını önceden ele geçirdiği veyahut kopya çektiği ya da sınavın tümü ile ilgili soruların önceden alındığı, toplu olarak kopya çekildiği vs. gibi herhangi bir durumun bu sınav bakımından mevcut olmamasına rağmen sadece davacının daha önceden girdiği sınavlarda aldığı notlar kıyaslanarak davaya konu işlemin tesis edildiği, bu şekilde yapılan bir değerlendirme sonucu 6114 sayılı Kanunun 9/8. maddesinde tanınan yetkinin kullanılmasının hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceği anlaşıldığından, eşdeğer sınava çağırma işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, benzer bir davada; ortaöğretim diploma notu itibariyle okulundaki öğrencilerin ortalamasından daha düşük bir ortalama ile Diyarbakır Anadolu Lisesi'nden mezun olan …'in, 1981-1999 yılları arasında üniversiteye girişte ÖSS ve ÖYS olmak üzere iki basamaklı sınav sisteminin uygulandığı dönemde, 1994,1995,1996 yıllarında yapılan Öğrenci Seçme Sınavını kazanamadığı için bu yıllarda ÖSYS'ye giremediği, 1997 yılında yapılan sınavların birinci basamağında asgari puan olan 105 puanın üzerinde bir puan alarak 131 puan ile sınavın ikinci basamağına katılmaya hak kazandığı, 1997 ÖYS'de 493 puan almış olmasına rağmen seçtiği üniversite programlarından birine yerleştirmesinin yapılmadığı, aldığı yüksek puana rağmen seçtiği üniversite programlarından birine neden yerleştirilmediğini soran ilgiliye idare tarafından verilen cevapta, üç profesörden müteşekkil akademik konsey tarafından sınav sonuçlarının değerlendirildiği ve ilgilinin, geçmiş yıllardaki düşük puanları dikkate alındığında bu başarısının izah edilemediği, dolayısıyla bu başarıyı kendi bilgi ve becerisiyle elde etmediği görüşü üzerine 1997 yılında girdiği ÖSYS sonucunun geçersiz sayılmasına karar verildiği olayda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 No’lu Protokol’ünün 2. maddesi çerçevesinde eğitim hakkından yoksun bırakıldığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne yapılan başvuruda, Mahkemenin 17.01.2006 tarihli kararıyla, başvuranın kopya çektiğine dair bir kanıt veya bu hususta aleyhine yöneltilen açık bir suçlama olmadığı kopya çeken adayın sınav sonuçlarının iptal edilmesinin, ÖSYM'nin takdirine bırakılan bir mesele değil, merkezin görevlerinden biri olduğu, bu bakımdan Akademik Konseyin veya mahkemelerin söz konusu davada başvuranın uygunsuz davranışta bulunduğunu kanıtlayamamış olması ve 1997 senesinde düzenlenen sınava dershaneye giderek hazırlanmış olduğu açıklamalarına da itiraz edilmediği göz önünde bulundurularak başvuranın iyi sonuçlar almasının açıklanamaz olduğuna dair Akademik Konsey tarafından varılan sonucun, savunulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle, başvuranın sınav sonuçlarını feshetme kararının, yasal ve makul bir temele dayanmadığı sonucuna varılarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 1 No'lu Protokol’ünün 2. maddesinde yer alan "eğitim hakkının" ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Buna göre, sınavların güvenilirlik, gizlilik, tarafsızlık, bilimsellik ilkeleri çerçevesinde ve adaylara fırsat eşitliği sağlayacak biçimde yapılması, uygulanan sınavlarda gerekli her türlü güvenlik önlemlerinin alınması görevinin davalı idarenin sorumluluğunda olduğu, davacının girmiş olduğu 2005 ÜDS Sonbahar Dönemi sınavında, sınav güvenliğinin ihlali sonucunu doğurabilecek herhangi bir somut ve nesnel bir bulguya rastlanılmadığı, davacının bir önceki sınav sonucuna göre gösterdiği başarı oranının hayatın olağan akışına aykırı bulunmadığı, hal böyle iken eşdeğer sınava çağrılmasına dair işlemin sorumluluğunun davacıya yükletilemeyeceği, somut bir tespit bulunmazken şüpheli bulunan sınavının geçersiz sayılacağı tehdidi altında yeniden sınava hazırlanmasının kendisinden beklenemeyeceği açık olup; yukarıda yer verilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ihlal kararında yer alan gerekçeler de nazara alındığında, davacının eşdeğer sınava çağrılması yönünde tesis edilen işlem ile bu sınava katılmadığından bahisle sınavının geçersiz sayılmasına yönelik tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.