BAM Hukuk Mahkemeleri İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi 2020/1516 Esas 2022/1542 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/1516
KARAR NO : 2022/1542

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I


İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/1244
KARAR NO : 2019/317
DAVA TARİHİ : Asıl dava; 26.09.2014
Birleşen dava; 02.10.2014
KARAR TARİHİ : 14.03.2019
BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2014/1019 E- 2015/589 K SAYILI DAVADA;
DAVANIN KONUSU : Asıl dava; İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Birleşen dava; Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 22.09.2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 22.09.2022

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.03.2019 tarih 2014/1244 E - 2019/317 K sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davalı ... - birleşen davada davacı ... vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Asıl davada davacı ... vekili, davalı ... ile dava dışı ...'ın teşkil ettiği adi ortaklığın "... ili ... ilçesi ... Belde Belediyesi'ne ait otopark ve pazaryeri yapım işinin kaba inşaat (kalıp-demir-beton-duvar) işleri"nin yapımına ilişkin olarak davacı şirket ile 30.05.2013 tarihli sözleşme yaptıklarını, sözleşmenin 2. maddesine göre yapılacak işin birim fiyatının "düz ölçü kalıp işçilik bedeli 50.00 TL/m² olduğunu, fiyata KDV'nin dahil olmadığını, sözleşmeden sonra 20.06.2013 tarihinde yapılan 1. Ek Protokol ile belirlenen bu birim fiyata ilaveten 50.000,00 TL kalıp malzemesi paylaşım farkının ödenmesinin kararlaştırıldığını, daha sonra 12.10.2013 tarihli 2. Ek Protokol ile sözleşmede yer verilmeyen pazar yeri şantiyesinde yapılması gereken çevre betonarme duvar işlerinin müvekkili tarafından götürü bedel 12.000,00 TL + KDV ile yapılmasının kararlaştırıldığını, kararlaştırılan işlerin sözleşme, proje ve şartnamelere uygun bir şekilde müvekkili tarafından tamamlanarak teslim edildiğini, İnşaat Mühendisleri Odası Bodrum Temsilciliğince yaptırılan bilirkişi incelemesine göre müvekkilinin toplam iş bedelinin KDV dahil 743.307,96 TL olduğunun belirlendiğini, işin devamı esnasında 01.08.2013 tarihli KDV dahil 260.072,00 TL bedelli ve 19.12.2013 tarihli KDV dahil 391.261,13 TL bedelli faturaların düzenlenerek gönderildiğini, buna karşılık toplam 647.068,40 TL ödeme yapıldığını, işin tamamlanmasına müteakip müvekkili tarafından bakiye alacak olan 96.233,56 TL'nin 71.737,01 TL'lik bölümü için 17.02.2014 tarihinde fatura düzenlenerek adi ortaklığa gönderildiğini, önceki iki faturayı kabul eden adi ortaklığın bu kez üçüncü faturayı kabul etmeyerek faturanın iade edildiğini, faturanın iade edilmesi üzerine Bodrum 2. İcra Müdürlüğü'nün 2014/2066 esas sayılı dosyası ile adi ortaklığı teşkil eden her iki şirket aleyhine takip başlatıldığını, her iki şirketin hem borca hem de yetkiye itiraz ettiklerini, yetki itirazlarının kabulü ile talep üzerine dosyanın İzmir İcra Müdürlüğü'ne gönderildiğini, İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10694 esas sayılı dosyası ile borçlulara ikinci kez ödeme emrinin tebliğ edildiğini, borçlu şirketlerden ...'ın itirazı üzerine takibin durduğunu, ... 'ın itirazının süresinde olmaması nedeniyle itirazın reddine karar verildiğini, itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu ileri sürerek, davalı ... ... A.Ş'nin İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10694 esas sayılı takibe yönelik gerçekleştirdiği itirazın iptaline, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Birleşen davada davacı ... İnşaat vekili, müvekkilinin davalıya borcunun bulunmadığını, takip konusu faturanın iade edildiğini, müvekkilinin araçlarının ve üçüncü kişilerdeki alacaklarının üzerine haciz konularak borçlu olmadığı bir parayı ödemek zorunda kaldığını ileri sürerek, İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10694 esas sayılı icra dosyasında borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Asıl davada davalı ... vekili, 30.05.2013 tarihli sözleşmenin 3. maddesine göre düz ölçü kalıp işçilik bedelinin 50,00 TL/m² olduğunu, düz ölçü metrajın inşaatın kuş bakışı yatay izdüşüm alanı olduğunu, kolon ve kirişlerin hesaba katılmayacağını, bu nedenle karşı yanın takibe koyduğu fatura alacağının kabulünün mümkün olmadığını, hesaplama içinde yer alan "rampa betonu" imalatının davacı tarafından yapılmadığını, toplam 127,11 metreye tekabül eden bu imalatın hesaplamaya katılmaması gerektiğini, bu imalatın müvekkili şirkete iş yapan ustalardan ... tarafından yapıldığını, hesap tablosunda yer alan bodrum kat ve zemin kat betonarme perde ve kolon hesabının "düz ölçü" kavramına aykırı olduğunu, müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada davalı ... vekili, asıl dava dilekçesindeki anlatımları tekrarla davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, beton rampa işinin taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında kalması, mahallinde yapılan keşif sırasında fiilen yapılmış olduğunun tespit edilmesi, dava ve takip konusu faturaya davalı tarafından adi ortaklık adına itiraz edilirken beton rampanın davacı tarafından yapılmadığı yönünde bir itirazının bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde beton rampa imalatının davacı alt yüklenici tarafından yapıldığı kanaatine varıldığı, kural olarak düz ölçüde planda temel/döşeme alanları boşluklar düşülmek suretiyle hesaplama yapıldığı, temayül olarak genişliği 1 metreden fazla olan kolon ve perdeler de yükseklik ile çarpılarak metraja eklenmesi gerektiği, bu şekilde ödemeye esas olan m² alanının hesaplanacağı, mahallinde yapılan keşif neticesinde düzenlenen 07.08.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda toplam kolon ve perde metrajının 2958,05 m² olarak hesaplandığı, 05.05.2017 tarihli ikinci bilirkişi heyetinin raporunda da bu metrajın esas alındığı, buna göre ödemeye esas toplam kalıp alanının 11.366,43 m², kalıp bedelinin ise 11.366,43 x 50,00= 568.321,50 TL olarak kabul edilmesi gerektiği, davacı taşeron tarafından yapıldığı kabul edildiğinden, davacı alt yüklenicinin 127,05 m² beton rampa bedeli olan 127,05 x50,00 TL= 6.352,50 TL + %18 KDV= 7.499,95 TL'yi de hak ettiği, bu anlamda 14.03.2018 tarihli bilirkişi heyet raporunun hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olduğu, ancak bu raporda 3. hakedişte yer alan ve 07.08.2016 tarihli birinci heyet raporu ile 05.05.2017 havale tarihli ikinci bilirkişi heyet raporunda da hesaplamaya dahil edilen 6.256,00 TL işçilik bedelinin eklenmesinin unutulduğu görülmekle bu husus yeniden ek rapor alınmasını gerektirmediğinden ve taraflar arasında da bu alacak kalemi zaten uyuşmazlık konusu olmadığından son heyet raporundaki kesin hesaba 6.256,00 TL işçilik bedeli de katılarak yeniden hesaplama yapıldığında, davacı alt yüklenicinin KDV dahil hakedişinin 719.926,53 TL olduğu, yüklenici adi ortaklık tarafından davacı taşerona yapılan 657.973,49 TL ödeme mahsup edildiğinde, davacı alt yüklenicinin 3. hakediş raporu nedeniyle bakiye alacağının 61.953,04 TL olduğu, davacı taşeron, bilirkişilerce yapılan hesaba 1. ek protokol uyarınca 50.000,00 TL ile 2. ek protokol uyarınca 12.000,00 TL + KDV alacağının da eklenmesi gerektiğini ifade etmiş ise de, asıl davanın itirazın iptali davası olduğu, itirazın iptali davasının sıkı sıkıya icra takibine bağlı olduğu, icra takip talebinde talep edilmeyen alacağın itirazın iptali davasında istenmesinin mümkün olmadığı, takibe dayanak 17.02.2014 tarihli 311116 seri numaralı bir adet faturadaki alacağa ilişkin açıklamada 3 numaralı kesin hakedişe istinaden malzemeli işçilik bedeli denildiği, faturaya dayanak 3 numaralı hakediş raporu incelendiğinde 1. ek protokol ve 2. ek protokole konu bedellerin tümünün 3. hakediş raporuna yansıtılmaması karşısında, takip konusu faturanın dayanağı olan 3. hakedişteki miktarlarla sınırlı olarak hesaplama yapılması gerektiği, bu anlamda yukarıda yapılan usulüne uygun hesaplamaya göre davacı taşeronun 3. hakediş raporundan kaynaklanan alacağının 61.953,04 TL olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, davalının İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10694 Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile 61.953,04 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına, hüküm altına alınan 61.953,04 TL alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile davacının İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10694 esas sayılı dosyasında takibe konulan alacağın 10.296,94 TL'lık kısmı için davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, ihtiyati tedbir kararı nedeniyle davalının alacağına kavuşması geciktiğinden İİK'nun 72/4. fıkrası uyarınca reddedilen miktar (61.953,04 TL) üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı asıl davada davalı ... - birleşen davada davacı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davada davalı ... - birleşen davada davacı ... İnşaat vekili istinaf dilekçesinde özetle; beton rampa imalatını kendisinin yaptığını yüklenicinin ispat etmesi gerektiğini, düz ölçü metrajı yönünden 06.10.2015 tarihli İzmir Mimarlar Odası Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısı göz ardı edilerek 14.03.2018 tarihli hatalı bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulduğunu, tanzim edilen raporun düz ölçü kavramıyla ilgili davayı aydınlatıcı ve hüküm kurmaya yeterli olmadığının halin icabından anlaşıldığını, düz ölçü kavramına kolonların ve perdelerin dahil edilemeyeceğini, mahkemenin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığı gerekçesiyle 6.256,00 TL işçilik bedelini davacı alacağına ekleyerek hüküm kurduğunu, müvekkilinin kabul etmediği ve davacı tarafça tek taraflı düzenlenerek faturaya konu edilen bedellerin taraflar arasında çekişmeli olduğunu, önceki raporlarda da bu bedelle ilgili farklı ve hatalı tespitler yapıldığını, bu bedel yönünden kurulan hükmün de hatalı olduğunu, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmolunamayacağını, açıklamaların tümünün birleşen dava için de geçerli olduğunu, birleşen davada da reddedilen kısım yönünden inkar tazminatına hükmolunmasının hatalı olduğunu, ayrıca kabul anlamına gelmemek üzere ortada bir alacak söz konusu olup bu alacaktan adi ortaklığı oluşturan müvekkili şirketler müşterek ve müteselsilen borçluyken her iki şirketin mahkemece %20 tazminata mahkum edilmesinin de hakkaniyete aykırı olduğunu istinaf nedenleri olarak ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... İnşaat vekili istinafa cevap dilekçesi sunmamıştır.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Asıl dava, TBK’nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın, İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali, birleşen dava ise asıl davada yer almayan adi ortaklığı oluşturan diğer ortağın borçlu olmadığının tespiti isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karara karşı asıl davada davalı - birleşen davada davacı şirket vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Taraflar arasındaki ilişki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,
"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.
Somut olayda; alt yüklenici ... ile üst yüklenici ... - ... İnşaat Adi Ortaklığı arasında imzalanan 30.05.2013 tarihli eser sözleşmesi ile ".... Belediyesine Ait Kapalı Otopark ve Pazaryeri Yapım İşinin Kaba İnşaat (Kalıp - Demir - Beton - Duvar) İşi"nin yapımı kararlaştırılmıştır. Sözleşme ile "düz ölçü kalıp işçilik bedeli 50,00 TL/m² olarak belirlenmiştir.
Takip ve dava konusu 17.02.2014 tarihli fatura ile "3 nolu kesin hakedişe istinaden malzemeli işçilik bedeli" açıklamasıyla KDV dahil 71.737,01 TL alacak talebinde bulunulmuştur.
Taraflar arasında eser ilişkisinin kurulduğu hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; "beton rampa" imalatının yüklenici tarafından yerine getirilip getirilmediği, "düz ölçü" kavramının kapsamı ve davacının 6.256,00 TL işçilik bedelini hak edip etmediği noktasında toplanmaktadır.
İşsahibi/üst yüklenici adi ortaklık tarafından faturaya konu edilen "beton rampa"nın davacı yüklenici tarafından değil, kendi çalışanları ... tarafından yapıldığı ileri sürülmektedir. Bu iddianın ispat külfeti iş sahibine somut olayda adi ortaklığı oluşturan şirketlere aittir. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere; eser sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksinin ispatı iş sahibine aittir. Taraflar arasında eser ilişkisinin bulunduğu sabittir. İş sahibi tarafından öncesinde tespit ettirilmiş bir eksiklik bulunmadıkça mevcut imalatın yüklenici tarafından yapıldığı ve bu kapsamda giderilmiş olan eksikliklerin yüklenici tarafından tamamlandığı kabul edilir. İş sahibinin 3. kişilerden alınan fatura veya belgelerle işin kendisi tarafından yapıldığının ispatı mümkün değildir. Nitekim bu tür belgeler her zaman düzenlenebileceği gibi başka işler için de yapılmış olabilirler. Aynı şekilde bu hususunun tanık beyanlarıyla ispatlanması da mümkün değildir. Ancak; asıl davada davalı iş sahibi vekili cevap dilekçesinde "yemin delili"ne dayandığından mahkemece bu hususta davalıya yemin deliline dayanıp dayanmayacağının hatırlatılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemiş olması Dairemizce doğru görülmemiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davalı ... - birleşen davada davacı ... İnşaat vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.03.2019 tarih 2014/1244 E - 2019/317 K sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
5-İstinaf yoluna başvuran tarafından yapılan istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
6-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 22.09.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.