Hırsızlık suçundan sanık R.K..’ın 765 sayılı TCY"nın 492/1, 522/1, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 2.200 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.05.2008 gün ve 1103-534 sayılı hükmün, o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 25.01.2011 gün ve 27683-836 sayı ile;
“Sanığın kullandığı kaçak elektrik miktarının, bilirkişi tarafından usulüne uygun biçimde hesaplanarak 6.012.21 TL olarak belirlenmesine göre, tespit olunan bu değerin pek fahiş olduğu ve 765 sayılı TCK"nın 522. maddesine göre sanığın cezasında artırım yapılması ve bu duruma göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın kullandığı elektrik miktarının net olarak belirlenemeyeceği gerekçesiyle sanığın kullandığı elektrik miktarının pek hafif kabul edilmesi sonucu, 765 sayılı TCK"nın 522. maddesinin uygulanması sırasında sanığa verilen cezanın indirilmesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 31.03.2011 gün ve 191-320 sayı ile;
“Her ne kadar C. Savcısı sonuç hakkındaki görüşünde bilirkişice hesaplanan kaçak elektrik miktarının pek fahiş olduğunu buna göre sanığın temel cezasından indirim değil de artırım yapılması gerektiğini bu durumda 765 sayılı Yasanın sanık aleyhine sonuç verdiğini belirtmiş, bu gerekçeye itibarla yüksek mahkeme de önceki hükmü bozmuş ise de; ceza yargılamasında amaç mutlak gerçeği bulmaktır. Tahmini ya da varsayımlara dayanılarak elde edilen sonuç ile hüküm tesis edilemez. Kaçırılan elektriğin miktarını bilimsel kesinlikle tespit edebilecek bir teknoloji ve hesaplama yöntemi yoktur. Netice itibariyle bilirkişi de varsayımlara dayanarak abonenin kullanacağı elektriğin süresini ve miktarını ortaya koymakta normal tarife üzerinden ücretlendirerek bir sonuç çıkarmaktadır. Ancak bu sonuç kaçırılan elektriğin kesin değeri değildir. Olsa olsa gerçeğe yaklaşıldığı savunulabilir, bununla dahi ceza yargıcı hüküm kuramaz. Bozulan hükümde de kullanılan gerekçenin bu bölümü Yargıtay C. Savcılığınca ‘gerçeğe yaklaşmak hiç yaklaşmamaktan daha mantıksal ve bilimseldir’ şeklinde eleştirilmiş ise de; gerekçemizin bu eleştiriyi hak etmesi için sanığa beraat kararı vermemiz gereklidir. Mahkemece gerekçelendirilmeye gayret edilen husus ‘şüphe sanık lehine yorumlanır’ evrensel ilkesinden ibarettir. Kaçırılan elektriğin miktarı bilimsel kesinlikle ortaya konulamayacağına göre şüpheden sanık yararlanır genel ilkesi gereğince pek hafif değerde kaçırdığının kabulünde mantıki zorunluluk bulunduğundan 765 sayılı TCK 522. maddesi uygulaması azami oranda indirim şeklinde yapılmıştır. Buna göre olay tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenlemeler sanığın lehine sonuç verdiğinden aşağıdaki direnme hükmünü kurmak gerekmiştir” gerekçesi ile direnmiştir. Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istemli, 14.02.2012 gün ve 315898 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi 27.01.2004 olan olayda 765 sayılı TCY"nın 522. maddesi ile yapılan uygulamanın isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Öncelikle,
1- 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, anılan Yasada geçen tüm suçları mı, yoksa sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları mı kapsadığı,
2- Dosyanın esasına girilerek inceleme yapılmasının mı, yoksa esasa girilmeden mahalline gönderilmesinin mi gerektiği,
3- Dosyanın esasına girilmeden gönderilmesine karar verilmesinin kabul edilmesi halinde ise bunun gönderme kararı ile mi yoksa bozma kararı ile mi yapılması gerektiği hususları değerlendirilmelidir.
İncelenen dosya içeriğinden; BEDAŞ görevlileri tarafından 27.01.2004 tarihinde sanığın kullanıcısı olduğu 9867989 nolu sayaç üzerinde yapılan kontrolde, “sayaç harici gizli hat çekilmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı” şeklinde düzenlenen “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı” üzerine, sanık hakkında 765 sayılı TCY"nın 491/ilk ve 522. maddeleri uyarınca kamu davasının açıldığı, BEDAŞ Beyazıt İşletme Müdürlüğünün 22.05.2006 tarihli yazısında; suça konu sayacın 02.06.2003 tarihinde kurum tarafından mühürlendiği ve sanığın oluşan 7.896,10 TL. tutarındaki zararı gidermediğinin belirtildiği, dosya üzerinde inceleme yapan bilirkişinin, kaçak kullanım süresince 6.012,21 TL. zararın oluştuğunu bildirdiği, sanığın yüklenen suçu kabul etmediği anlaşılmaktadır.
1-) 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, anılan Yasada geçen tüm suçları mı, yoksa sadece karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen suçları mı kapsadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde:
05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 82. maddesi ile elektrik hırsızlığı suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCY"nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılarak, 83. maddesi ile de aynı Yasanın 163. maddesine; “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde 3. fıkra eklenmiş, aynı Yasanın 84. maddesiyle de TCY"nın 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi madde metninden çıkarılarak maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz” şeklindeki beşinci fıkra ilave edilmiştir.
6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.
Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar” hükmüne yer verilmiştir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle Yasanın Geçici 2. maddesinin yasalaşma sürecinin, diğer bir anlatımla yasa koyucunun bu düzenlemedeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir.
Hükümetçe Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan tasarıda yer almayan, ancak verilen bir önerge üzerine tasarıya dahil edilen Yasanın Geçici 2. maddesi ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Alt Komisyonu görüşmeleri sırasında oluşturulan raporda;
“Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, elektrik enerjisi, su ve doğal gaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyaların ise bu dairece hükmü veren mahkemeye gönderilmesinin ve bu sayede dosyaların gereksiz şekilde dolaşarak zaman kaybının önlenmesinin sağlanması amacıyla yeni geçici madde ihdasına ilişkin önerge Komisyonumuzca kabul edilerek, Geçici 2. madde olarak metne eklenmiştir” açıklamasına yer verilmiştir. Alt Komisyonca hazırlanan madde metni; “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, elektrik enerjisi, su ve doğal gaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir” şeklinde iken; Adalet Komisyonunca, “Alt Komisyon metninin geçici ikinci maddesi, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürütülen kovuşturmalar veya hakkında hükmolunan cezalarla ilgili olarak, ilgililerin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalarını teminen intikal hükümlerini içeren değişikliğin yapılması amacıyla verilen önergenin kabulüyle Komisyonumuzca kabul edilmiştir” şeklindeki açıklama ile kabul edilen düzenleme ise,
“(1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.
(2) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar” şeklinde geçici ikinci maddenin ilk iki fıkrasının yasalaşmış hali olup, Türkiye Büyük Millet Meclisindeki görüşmeler sırasında maddeye ayrıca başka fıkralar da eklenmiştir.
6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Yasanın genel gerekçesinde “Yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla bugüne kadar yapılan düzenlemelerin devamı niteliğinde olan bu tasarı, icra-iflas, ceza ve idarî yargı mevzuatının uygulanmasından kaynaklanan bazı sorunlara çözüm getirmek amacıyla hazırlanmıştır” açıklamasına yer verilmek suretiyle bu yasanın yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlandığının belirtilmiş olması, anılan Yasa ile elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçu tamamen değiştirilerek karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülürken, diğer suçlarda yapılan değişikliklerde ise başka bir suça dönüştürülmelerinin söz konusu olmaması ve anılan Yasanın Geçici 2. maddesinin bir ve ikinci fıkralarının birlikte değerlendirilmesinde, yasa koyucunun asıl amacının yalnızca karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen elektrik, su ve doğalgaz enerjisi hakkında hırsızlık suçlarına ilişkin dosyaların ilgili merci tarafından incelenmeksizin kararı veren mahkemeye gönderilmesi olduğu kabul edilmelidir.
Karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçların da Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığının kabulü, dosyaların yeniden ele alınması ve yargılamaların uzaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141. maddesinin dördüncü fıkrasının; “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” şeklindeki düzenlemesi ile usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen ve yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin; “Herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir” şeklindeki hükmüne de aykırılık oluşturacaktır.
Dolayısıyla, 6352 sayılı Yasa ile değiştirilen ve karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçlara ilişkin dosyaların esasının incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının sadece karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçlarını kapsadığının kabulü gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; "6352 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, anılan Yasada geçen tüm suçları kapsadığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
2-) Dosyanın esasına girilerek inceleme yapılmasının mı, yoksa esasa girilmeden mahalline gönderilmesinin mi gerektiği ile göderme kararı mı yoksa bozma kararı mı verilmesi gerektiğine ilişkin ikinci ve üçüncü uyuşmazlıkların değerlendirilmesine gelince:
6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası; “…temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir” biçiminde olup, maddenin bu açık hükmü karşısında belirtilen suçlara ilişkin dosyaların esasına girilmeden gönderme kararı ile mahalline gönderilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun 5320 sayılı Yasanın 8/2 maddesiyle ilgili olarak verilen 23.01.2007 gün ve 343-8 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi; başlamış olan bir temyiz sürecini sonlandıran ve yeni bir süreç başlatan "gönderme kararı" yeni bir hüküm verilmesi zorunluluğu nedeniyle bozma etkisi doğurması bakımından Ceza Yargılaması Yasamızdaki sisteme aykırı ise de, yerel mahkemelere önceki hükmü değiştirme yetkisi veren söz konusu istisnai düzenleme, pozitif bir hukuk normu olarak yasalardaki yerini almıştır. Kuralın yerindeliğine ve yargılama sistemine uyumluluğuna ilişkin yapılan tartışmalar, yargı mercilerinin yasalara uygun olarak karar verme hak ve ödevini ortadan kaldırmayacaktır.
Bu itibarla, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenleme karşısında dosyanın incelenmeksizin gönderme kararı ile yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; "dosyanın bozma kararı ile mahalline gönderilmesi gerektiği" yönünde karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenleme karşısında dosyanın incelenmeksizin mahalline GÖNDERİLMESİNE,
2- Dosyanın mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.09.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.